قدوس

مذهبی - فرهنگی - اجتماعی -حقوقی -ادبی

قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌های ارائه شده

این بحث درباره قولنامه معارض است. گاهی فروشنده قولنامه‌ای را امضا می‌کند و در آن متعهد می‌شود اگر خریدار طبق زمان‌بندی مشخص، به تعهدات خود عمل کرد، در تاریخ معین در دفتر اسناد رسمی حاضر و سند انتقال را به نام خریدار امضا کند. اما به جای انجام این تعهد، در تاریخ موخر همان ملک را با دیگری قولنامه می‌کند و سپس در دفتر اسناد رسمی سند انتقال را به نام خریدار دوم امضا می‌کند.

قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌های ارائه شده

این بحث درباره قولنامه معارض است. گاهی فروشنده قولنامه‌ای را امضا می‌کند و در آن متعهد می‌شود اگر خریدار طبق زمان‌بندی مشخص، به تعهدات خود عمل کرد، در تاریخ معین در دفتر اسناد رسمی حاضر و سند انتقال را به نام خریدار امضا کند. اما به جای انجام این تعهد، در تاریخ موخر همان ملک را با دیگری قولنامه می‌کند و سپس در دفتر اسناد رسمی سند انتقال را به نام خریدار دوم امضا می‌کند. اینجا بین تعهدات فروشنده با خریدار اول و دوم تعارض به وجود می‌آید؛ حال چنانچه هر دو قولنامه در حد سند عادی باقی بمانند و خریداران در دادگاه دعوی الزام به تنظیم سند مطرح کنند، مسلما کسی رای موافق می‌گیرد که تاریخ قولنامه‌اش مقدم بوده است.

اما بحث در آنجاست که مالک با خریداردوم به توافق رسیده و سند انتقال را به نام او تنظیم می‌کند و در این صورت یک قولنامه عادی مقدم و یک قولنامه موخر به تنظیم سند رسمی داریم که با یکدیگر تعارض دارند. برای بررسی و تجزیه و تحلیل این مبحث باید نظام ثبتی ایران را مد نظر قرار داد. در ایران نظام ثبتی بر پایه دفتر املاک استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشریفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت می‌کنند و ملک مورد نظر در دفتر املاک به نام آنها به ثبت می‌رسد اساس این سیستم که در حقوق به نام «سیستم دفتر املاک» معروف است از آلمان گرفته شده است ولی در فرانسه به جز پاره‌ای استان‌های آن که مجاور آلمان هستند چنین سیستمی رایج نیست.

ماده ۲۲ قانون ثبت ایران در این زمینه تصریح دارد و می‌گوید تنها کسی مالک شناخته می‌شود که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد و در دنباله این ماده می‌گوید «یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده است.»

پس دفتر املاک معیار مالکیت یا دیگر حقوق عینی است که اشخاص روی ملک غیر دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همین اساس از نظر قانونی ما برتری را به شخصی می‌دهیم که توانسته از فروشنده سند انتقال رسمی بگیرد یعنی خریدار دوم. ماده ۶۵۶ قانون مدنی سوئیس می‌گوید: «ثبت دفتر املاک برای تملک غیرمنقول ثبت شده ضرورت دارد. تملک منقول ثبت شده نیازمند قرارداد و سند است که در دفتر املاک به ثبت برسد و در غیر این صورت مالکیت برای خریدار به وجود نمی‌آید.

ماده ۸۷۳ قانون مدنی آلمان می‌گوید: «مالکیت منتقل می‌شود از طریق توافق طرفین و ثبت آن در دفتر املاک. پس برای احراز مالکیت دو رکن وجود دارد: یک رکن تراضی و توافق و دیگری ثبت در دفتر املاک.» این ماده صراحت کامل دارد و در آلمان قولنامه هم باید با سند رسمی منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاک به عنوان اماره صحت مورد پذیرش قانونگذار این کشور قرار گرفته است.

در ایران هم اگر بخواهیم روزی قانونی در قولنامه وضع کنیم باید ترتیبی اتخاذ شود که قولنامه با سند رسمی تنظیم شود تا بدین ترتیب اختلافات و پیامدهای فعلی از بین برود. در نظام ثبتی ایران مندرجات دفتر املاک هم در زمینه ثبت اولیه و هم انتقالات از اماره صحت برخوردار است. ماده ۲۴ قانون ثبت می‌گوید: «پس از انقضای مدت اعتراض دعوی این‌که در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی در مورد مذکور در ماده ۴۴ مطابق ماده ۴۵ و در موارد مذکور در مواد ۱۰۵، ۱۰۶، ۱۰۷، ۱۰۸، ۱۰۹، ۱۱۶ و ۱۱۷ مطابق مقررات جزایی مذکور در باب ششم این قانون رفتار خواهد شد.

ماده ۱۰۵ می‌گوید: «… هرکس تقاضای ثبت ملکی را بنماید که قبلا به دیگری انتقال داده یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از او شده است تقاضای ثبت نماید کلاهبردار محسوب می‌شود…»

ماده ۱۰۶ نیز می‌گوید: «مقررات فوق در مورد وراثی نیز جاری است که با علم به انتقال ملک از طرف مورث خود یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از مورث او شده بوده است تقاضای ثبت آن ملک یا تقاضای صدور سند مالکیت آن ملک را به اسم خود کرده و یا مطابق قسمت اخیر ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نکند. در تمام این موارد علم وارث یا به وسیله امضا یا مهر و یا نوشته به خط او محرز می‌شود.» در واقع بر طبق این دو ماده دولت این افراد را مالک می‌شناسد ولی به عنوان کلاهبردار قابل تعقیب هم هستند!

در مورد معامله معارض هم قانون ثبت راه‌حلی قرار داده است. یعنی اگر شخصی مالی را با سند عادی به دیگری منتقل کند و سپس در قرارداد دوم همان مال را با سند رسمی به فرد دیگر منتقل نماید بر پایه اصول قانون ثبت، مالکیت برای خریدار دوم به وجود می‌آید اما برای اینکه جلوی چنین سوءاستفاده‌هایی گرفته شود در قانون ثبت برای چنین اشخاصی که معامله معارض می‌کنند کیفر شدید تعیین شده است و می‌گوید هرکس به موجب سند رسمی و عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.

بنابراین ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی شده در ماده ۱۱۷ قانون ثبت برای این است که اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداری نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادی اولیه تخلف کنند و با قرارداد دوم و سند رسمی راه را برای اجرای قرارداد اول ببندند مرتکب جرم شده و باید چنین کیفر سنگینی را متحمل شوند.

پس طبق ماده ۱۱۷ قانون ثبت معامله دوم صحیح تلقی می‌شود زیرا خریدار دوم که از قولنامه اول خبر ندارد و بر اساس استعلام ثبتی و با اعتماد به سند مالکیت و مندرجات دفتر املاک با فروشنده وارد معامله شده باید مورد حمایت قرار بگیرد و تنها راه‌حل قانون برای این قبیل معاملات معارض،‌ تعیین کیفر برای فروشنده است.

اما در کشور ما دادگاه و دیوان کشور در طول تاریخ تصویب ماده ۱۱۷ قانون ثبت، رویه متفاوتی را پیش گرفتند. یعنی برخلاف نص این ماده گفتند معامله اول با سند عادی بوده و معامله دوم با سند رسمی صورت پذیرفته است لذا معامله معارض تحقق پیدا نمی‌کند و استدلال آنها هم این است که طبق ماده ۴۸ قانون ثبت معامله اول که با سند عادی است ارزش و اعتبار ندارد و در هیچ محکمه‌ای قابل پذیرش نیست و توان معارضه با سند رسمی را ندارد.

مورد اولی که اشاره می‌کنم رای اصراری هیات عمومی دیوان کشور در سال ۱۳۲۲ است که می‌گوید مراد از سند عادی مذکور در ماده ۱۱۷ قانون ثبت، ورقه‌ای است که سندیت داشته باشد و ورقه عادی تنظیمی در موقعی که دوایر ثبتی در محل تشکیل بوده هیچگونه ایجاد حقی نسبت به دیگری نمی‌کند تا بتوان به آن سند اطلاق کرد.

موارد بعدی رایی است که در سال ۱۳۲۱ به همین استدلال از شعبه ۶ دیوان عالی کشور صادر شده است و نیز رای دیگری که در سال ۱۳۲۰ از دیوان کشور صادر شده و سرانجام رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور، یعنی نه تنها شعب بلکه هیات عمومی هم در آراء اصراری خودش این رویه را دنبال نموده است.

اما گروه دیگری از آراء هم هستند که می‌گویند طبق نص ماده ۱۱۷ اگر سند اول عادی بود و سند دوم رسمی بود معامله معارض صورت گرفته است. از جمله رای صادره از شعبه دوم دیوان عالی کشور در سال ۱۳۱۶ و یا رای دیگری در همین تاریخ از شعبه دیگر دیوان کشور.

سرانجام دادستان کل کشور به دلیل این اختلافاتی که در زمینه تعریف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رای وحدت رویه نمود و هیات عمومی دیوان عالی کشور چنین رای داد: «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد در نقاطی که ثبت رسمی مربوط به معامله غیرمنقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون ثبت کشور اجباری می‌باشد سند عادی راجع به آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته شده نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت.

بنابراین چنانکه کسی در این زمینه با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول با همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگر قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال ۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»

با صدور رای وحدت رویه عملا هیات عمومی به این اختلافات پایان داده و ماده ۱۱۷ را عملا از قانون ثبت حذف کرد و جای شگفتی است که این اجتهاد در نص ماده ۱۱۷ صورت گرفته و عملا جرم معامله معارض را منتفی کرده است.

نکته اولی که در مورد این رای وحدت رویه به نظر می‌رسد این است که در آن به حکمت و فلسفه وجودی معامله معارض در ماده ۱۱۷ که همان اماره صحت بود توجهی نکرده و عملا ضمانت اجرایی کیفری شدیدی که برای جلوگیری از سوءاستفاده و حقه‌بازی افراد تعیین شده بود را کنار گذاشته است. نکته دوم هم این است که برخلاف متن رای وحدت رویه، هیچ راه‌حل کیفری دیگری در این موارد قابل تصور نیست.

حتی نمی‌توان در این گونه موارد از عنوان کلاهبرداری استفاده کرد زیرا کسی که معامله دوم را انجام داده سند رسمی دارد و خیالش راحت است و شاکی نیست و کسی هم که قولنامه اول را امضا کرده چون در تاریخ امضاء قولنامه اول فروشنده سوءنیت نداشته نمی‌تواند از این بابت شکایتی بکند و تخلف از انجام یک قرارداد و تعهد را نمی‌توان جرم کلاهبرداری تلقی کرد.

تنها راه‌حل این قبیل موارد ماده ۱۱۷ قانون ثبت بوده که دیوان عالی آن را از دست خریدار اول بیرون آورده است و در نهایت می‌توان به او پیشنهاد کرد که دعوای ضرر و زیان بابت پولی که پرداخت کرده یا بهره آن به عنوان خسارت تاخیر تادیه مطرح کند اما در حقیقت دست او از عین مال کوتاه است و نمی‌تواند دعوی ضرر و زیان ناشی ازجرم بکند.

اما فرض دیگر مسئله آن است که خریدار دوم از قولنامه اول اطلاع دارد و با سوءنیت با فروشنده تبانی کرده است. در این صورت آیا راهی برای ابطال سند مالکیت وجود دارد یا خیر؟

مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی موید ماده ۲۲ قانون ثبت است البته به شرط آنکه در مضامین آن دقت کنیم. موضوع این ماده موردی است که یک بستانکار در مقام توقیف اموال مدیون بدهکار برمی‌آید. حال اگر چنانچه مال به نام مدیون توقیف شده باشد ولی اشخاص ثالث سند رسمی یا حکم دادگاه مبنی بر مالکیت همان مال ارائه دادند اداره اجرا باید به سند رسمی اعتبار کامل داده و عملیات اجرایی را متوقف سازد. اما اگر کسی که مدعی مالکیت است سند عادی مثل قولنامه ارائه بدهد از آنجا که سند مالکیت به نام دیگری ثبت شده، نفس ارائه قولنامه در اداره اجرای احکام اعتبار ندارد و حل اختلاف به دادگاه ارجاع می‌شود.

البته باید توجه داشت در این مسئله دادگاه در مورد دو معامله معارض تصمیم‌گیری نمی‌‌کند بلکه بین بستانکار و یک خریدار قولنامه‌ای تصمیم گیری می‌کند و اگر احراز کرد که معامله‌ای با تاریخ مقدم بر توقیف و عملیات اجرایی امضا شده است به قولنامه ترتیب اثر می‌دهد و خریداری را که قولنامه‌ای امضا کرده و بخش عمده ثمن را پرداخته و حق الزام فروشنده به تنظیم سند را به دست آورده بر بستانکار ترجیح می‌دهد و حکم مزبور در حقیقت یک سند انتقال محسوب می‌شود و ارزش سند رسمی دارد لذا مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام نافی اعتبار دفتر املاک نیست و بحث ما در قولنامه معارض به اعتبار خود باقی است.

ماده ۲۲ قانون ثبت می‌گوید همین که ملکی طبق قانون به ثبت رسید و تشریفات و آگهی‌های نوبتی آن روند درست و قانونی خود را طی کرد از اعتبار قانونی برخوردار است و ملک مزبور متعلق به کسی است که انتقال در دفتر املاک به نام او به ثبت رسیده است.

زیرا ثبت دفتر املاک یک کانال ویژه و انحصاری برای مالکیت است و قولنامه و سند عادی اولیه تحت هیچ شرایطی نمی‌تواند جایگزین این سند دوم رسمی بشود و اینکه خریدار دوم سوءنیت داشته و از قولنامه اول مطلع بوده یا خیر باید احراز شود زیرا در غیر این صورت اعتبار ثبت متزلزل می‌شود و این با فلسفه وجودی ثبت اسناد تعارض دارد. پس صرف استعلام از ثبت برای تایید مالکیت فروشنده کافی است و لازم نیست فرد تفحص کند آیا فروشنده با دیگری قولنامه امضا کرده است یا خیر و قانون ضامن صحت این معامله است و سند ملک ثبت شده هم از اصل صحت برخوردار است و هم اماره صحت دفتر املاک.

اگر به متن رای وحدت رویه نیز توجه شود می‌بینیم خود رای هم نظام ثبتی را اساس قرار داده و می‌گوید سند عادی اصلا اعتبار ندارد تا بخواهد با سند رسمی تعارض کند و معامله معارض نیز به همین دلیل واقع نمی‌شود اما صادرکننده این رای به فلسفه ماده ۱۱۷ و قانون ثبت توجه نکرده است.

به هر حال در برابر این رای، آرای زیادی هم از شعب دیوان عالی کشور وجود دارد و دادستان کل هم در حقیقت در مقام دفاع از قانون ثبت برآمده است و در مجموع جهت مشترک تمام این آراء اعتبار نظام ثبتی است و اما در مورد سند عادی یک عده معتقدند می‌تواند مبنای معامله معارض قرار گیرد و عده دیگر می‌گویند نمی‌تواند مبنای معامله معارض واقع شود و در صورت دوم باید دید آیا می‌توان یک عنوان کیفری برای آن متصور شد یا خیر؟

ماده ۱۱۷ قانون ثبت می‌گوید: «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»

می‌بینیم که در شق دوم ماده ذکری از سند عادی نکرده و فقط از سند رسمی نام برده و عملا خواسته راه فرار اشخاص را ببندد تا از اعتباردفتر املاک سوءاستفاده نشود و کسانی که در هیات عمومی این راه‌حل را انتخاب کردند ممکن است به فلسفه قانون ثبت توجه نکرده و اشتباه کرده باشند و شاید هم علت دیگر اشتباه این باشد که سیستم ثبت ایران از آلمان گرفته شده و منابع و مدارک آلمان در اختیار ما نبوده است.

اما به هر حال تعارض محرز است زیرا فروشنده ای که ملک را با خریدار اول قولنامه کرده تعهد داشته سند انتقال را به نام او امضا کند حال آنکه همان ملک را به دیگری فروخته و سند انتقال را به نام او امضا کرده است و در این تعارض طبق ماده ۱۱۷ و ۲۲ قانون ثبت و سیستم دفتر املاک برتری به کسی داده می‌شود که موفق شده سند رسمی را به دست آورد. پس در حقیقت تعارض محرز است ولی در قانون وجه ترجیح وجود دارد و حذف ماده ۱۱۷ فقط راه‌حل دفاعی خریدار اول را از نظام کیفری حذف کرده است.

شاید فکر دفاع از قولنامه اول همراه با عدالت باشد اما همیشه باید از دید کلان و نظم عمومی با قضایا برخورد کرد. سیستم را نباید بر هم زد قانون ثبت برای این مشکل راه‌حل و مجازات پیدا کرده بود که این رای وحدت رویه مجازات را برداشته است و حال باید دید آیا راه حل دیگری وجود دارد که اگر خریدار دوم سوءنیت داشت بتوان به ترتیبی معامله و ثبت با سند دوم را زیر سوال برد یا خیر و این یک بحث اصولی و جالب است که در حقوق سایر کشورها مورد توجه قرار گرفته است و در ایران نیز جا دارد مورد بررسی قرار گیرد و راه‌حلی پیدا شود که بر پایه و اساس ثبت نیز لطمه‌ای وارد نسازد.

 

منبع : نقل از ماهنامه قضاوت شماره۴۶

 

اجاره و دعاوی راجع به آن

تعریف عقد اجاره

اجاره در لغت به معنی كرایه دادن ، در اختیار گذاشتن و اصطلاحاً عقدی است برای واگذاری منافع در مقابل عوض معین . ماده 466 قانون مدنی در تعریف اجاره بیان می دارد ؛[اجاره عقدی است كه به موجب آن مستأجر مالك منافع عین مستأجره می شود . اجاره دهنده را موجر و اجاره كننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند .]

مال الاجاره : یا كرایه بهاء وجهی است كه مستأجر در ازاء منتفع شدن از عین مستأجره به موجر می پردازد .

عقد بیع و عقد اجاره : موضوع عقد بیع ، عین مال است (مثل خانه ای كه بفروش می رسد ) در حالیكه موضوع عقد اجاره ، منافع مال(استفاده از منزل مسكونی ) می باشد .

عقد اجاره و عقد عاریه : اجاره جزء عقود معوضی است (یعنی در قبال واگذاری ملك وجهی دریافت می شود) در حالیكه عاریه عقدی است تبرعی (یعنی استفاده از ملك و یا شی مجانی است و از بابت این انتفاع از مستعیر وجهی دریافت نمی گردد .)

عقداجاره در قانون مدنی :

در فصل چهارم قانون مدنی ، پس از تعریف عقد اجاره در ماده 466 ، اجاره را به سه قسم ؛ اجاره اشیاء ، اجاره حیوانات و  اجاره اشخاص تقسیم كرده است كه در این نوشتار فقط در خصوص اجاره اشیاء بحث می گردد . در اینجا به لحاظ رعایت اختصار نكاتی را برگرفته از مواد قانونی بحث اجاره در قانون مدنی متذكر می شویم .

 -         در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است .

-      برای صحت اجاره باید انتفاع از عین مستأجره به ابقاء اصل آن ممكن باشد . (بدین ترتیب اجاره اشیاء مصرف شدنی مثل خوراكی ها باطل است .)

-         عین مستأجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است .

-      لازم نیست كه موجر مالك عین مستأجره باشد ولی باید مالك منافع آن باشد .(بدین ترتیب مستأجر هم می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد . مگر اینكه در قرار داد اجاره از این كار منع شده باشد .)

-         اجاره مال مشاع جائز نیست .

-      هر گاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده مستأجر می تواند اجاره را فسخ كند یا به همان نحوی كه بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول كند .

-     موجر نمی تواند در مدت اجاره در عین مستأجره تغییری دهد كه منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد . (مثل اینكه موجر در مغازه ای كه مثلاً برای بوتیك اجاره داده شده بنحوی تغییرات به وجود آورد كه دیگر نتوان از آن مغازه بعنوان بوتیك استفاده كرد .)

-         تعمیرات و كلیه مخارجی كه در عین مستأجره برای امكان انتفاع از آن لازم است به عهده مالك است مگر آنكه شرط خلاف شده باشد .

-         هرگاه مستأجرنسبت به عین مستأجره تعدی یا تفریط نماید و موجر قادر بر منع آن نباشد موجر حق فسخ دارد .

-      مستأجر باید در استعمال عین مستأجره به نحو متعارف رفتار و تعدی و تفریط نكند ، در همان مصرفی كه در اجاره نامه مقررشده ، مصرف نماید و مال الاجاره (كرایه) را در مواعدی كه بین طرفین مقرر شده پرداخت نماید .

-         مستأجر در صورت عدم تعدی و تفریط نسبت به عین مستأجره ضامن نیست .

-         عقد اجاره چون قائم به مدت است ، به محض انقضاء مدت برطرف می شود .

-         عقد اجاره به واسطه فوت موجر یا مستأجر باطل نمی شود .

-         اگر مستأجر در عین مستأجره بدون اذن موجر تعمیراتی نماید ، حق مطالبه هزینه تعمیرات را نخواهد داشت .

-      اقساط مال الاجاره (كرایه) كه به علت نرسیدن موعد پرداخت آن بر ذمه مستأجر مستقر نشده است به موت او حال نمی شود .(توضیح اینكه اگر مثلاً مستأجری مقررشده شش ماه دیگر اجاره بهاء را به موجر پرداخت كند ولی هم اكنون فوت می كند ، موجر نمی تواند بهایی كه شش ماه بعد بایستی پرداخت

می شد را هم اكنون از ورثه مستأجر مطالبه نماید .)

 ********

خصوصیات و ویژگی های عقد اجاره :

یكم – معاوضی بودن عقد اجاره : اجاره عقدی است معوض زیرا در تعریف آن گفته شد ؛ تملیك منافع در برابر عوض معین برای مدت مشخص . مقصود از معوض همان اجاره بهاست كه در حقیقت یكی از عناصر اصلی عقد اجاره است . وجه تمایزعقداجاره وعقدعاریه همانگونه كه گفته شدیكی درغیرمعوضی بودن عقدعاریه است .

عوضی راكه طرفین درباره اجاره اشیاء نسبت به آن توافق وتراضی می نمایند را ؛ اجرت المسمی یا اجاره بهاء گویند . ولی اگر شخص بدون اذن و اجازه و انعقاد قرارداد از ملك دیگری استفاده نماید یا منافع آن را از بین ببرد وجهی كه بایستی پرداخت كند اجرت المثل نامیده می شود .

دوم – تملیكی بودن عقد اجاره : اجاره تملیك منفعت است یعنی مستأجر به محض انعقادعقداجاره مالك عین مستأجره در مدت اجاره می گردد . بدین ترتیب پس از عقد اجاره ملكی ، آن ملك دومالك پیدا می كند ؛ یكی مالك عین ، ودیگری مالك منفعت .

تفاوت حق انتفاع و اجاره هم در اینست كه ؛ در حق انتفاع ، شخص فقط اجازه بهره بری دارد ولی مالك منفعت نیست در حالیكه در اجاره علاوه بر بهره بری مستأجر مالك منفعت عین مستأجره هم می شود .

سوم – رضایی بودن عقد اجاره : در حقوق مدنی عقود به قسم كلی ؛ رضایی و عینی تقسیم شده است . عقود عینی آندسته از عقود است كه علاوه بر ایجاب و قبول نیازمند به قبض (یعنی تحویل و تحول موضوع عقد) نیز هست . در حالیكه عقود رضایی از جمله عقودی هستند كه به صرف ایجاب و قبول محقق می گردد و تسلیم و تسلم ، تحویل و تحول از شرایط صحت آن نیست بلكه از الزامات و تعهدات ناشی از عقد است . عقد اجاره از عقود رضایی است .

چهارم – لازم بودن عقد اجاره : عقد اجاره از عقود لازم است (در مقابل عقود جایز) ، یعنی هیچ یك از طرفین عقد حق بر هم زدن و فسخ آن را ندارد مگر در موارد معینه .

یك نكته : به موجب ماده 497 قانون مدنی ؛ [عقد اجاره به واسطه فوت مؤجر یا مستأجر باطل نمی شود . لیكن اگر مؤجر برای مدت عمر خود مالك منافع عین مستأجره بوده است ، اجاره به فوت موجر باطل می شود و اگر شرط مباشرت مستأجر شده باشد به فوت مستأجر باطل می گردد .]

   پنجم – موقتی بودن عقد اجاره : منظوراز موقتی بودن اجاره اینست كه تملیك منافع محدود به مدت معین است زیرا در ماده 468 قانون مدنی آمده ؛ [در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است .]

ششم – ایجابی بودن تعهد حاصل از عقد اجاره : مقصود از عقود ایجابی ، عقودی هستند كه تأثیر آنها بر حسب انشاء ایجاد تعهد متقابل یا ایجاد التزام متقابل نماید . چه مبادله ای در آن صورت گیرد ، مثل ؛ عقد بیع و اجاره وچه مثل عقدنكاح مبادله ای صورت نگیرد . عقد اجاره از جانب مؤجر تعهد ایجابی حاصل می شود نه سلبی .

هفتم – تدریجی بودن عقد اجاره : عقود یا فوری اند مثل عقد بیع كه مالكیت بایع نسبت به قیمت و مالكیت مشتری نسبت به جنس مورد معامله بی درنگ پس از انعقاد عقد تحقق می یابد و یا عقود تدریجی اند مثل عقد اجاره كه تعهدات ناشی از آن به اجزاء زمان بستگی دارد به همین علت عقد اجاره را عقد مستمر گویند .

هشتم – شخصی بودن تعهد حاصل از عقد اجاره : منظور از شخصی بودن تعهد حاصل از عقد اجاره ، در مقابل عینی بودن است . به بیان دیگر حق دینی ، در مقابل حق عینی است . زیرا تملیك حاصل از عقد اجاره ظهور خارجی مانند تملك حاصل از عقد بیع ندارد . لذا عقد اجاره را عقد تعاهدی گفته اند . عقد اجاره ایجاد التزام و تعهد شخصی بین موجر و مستأجر می كند كه متعلق آن منافع عین معینی است .

 ********

اقسام اجاره اشیاء :

-         اجاره اماكن مسكونی

-         اجاره اماكن تجارتی

-         اجاره اماكن اداری

-         اجاره خانه های سازمانی

-         اجاره دكه های روزنامه فروشی و دكه های موجود در فروشگاه های بزرگ و ترمینال ها

********

اركان عقد اجاره

ركن یكم – قصد و رضای طرفین (تراضی موجر و مستأجر):

مقصود از قصد و رضا ، همان نیت و انگیزه و رضایت طرفین عقد اجاره است . هر شخص با مراجعه به وجدان خویش و برای سود و زیان و آثار حاصل از آن ، میل و اشتیاق به انجام دادن یا ترك كاری می نماید . این میل و كشش و اشتیاق در نهایت ، تصمیم به انشاء عقد می گردد . جمع قصد و رضا را اراده گویند .

ركن دوم – موجر و مستأجر :

موجر شخصی است كه منافع عین مستأجره را به موجب عقد اجاره به شخص دیگری تملیك می كند . شخصی كه منافع عین مستأجره برای مدت معینی به تملك او در می آید را مستأجر گویند .

انواع موجر :

1-    موجر ممكن است مالك عین و منافع مال باشد .

2-    موجر ممكن است مالك منافع مال باشد (خود مستأجر هم باشد ) .

3-    موجر ممكن است شخصی باشد كه حق اداره مالی را دارد مثل ؛ مدیر تصفیه ، ولی و قیم و وكیل (مدیر) .

4-    موجر ممكن است عقد را به اجاره فضولی منعقد كند (در عقد اجاره فضولی) .

توضیحی در مورد اجاره فضولی :

هرگاه موجر مالك عین و منافع مستأجره نباشد و حق اداره آن را نیز نداشته باشد چنین اجاره دادنی را اجاره فضولی گویند . به عبارت دیگر فضول عبارت از اینكه شخصی بدون داشتن اذن یا سمت قانونی ، مال غیر را به حساب و مصلحت مالك معامله نماید ، معامله كننده را فضول ، طرف معامله را اصیل و شخصی كه مال را بدون مداخله اش مورد معامله قرار گرفته غیر یا مالك گویند .

 فضول در عقد اجاره ممكن است :

 1-    یكی از شركاء مال مشاعی باشد .

 2-    حائز یا كسی به تصور اینكه وراث یا جزء ورثه است نسبت به ماترك تصرفاتی بنماید .

 3-    غیر حائز باشد

 ركن سوم – اهلیت :

 حسب ماده 211 قانون مدنی ، طرفین قرار داد باید بالغ ، عاقل و رشید باشند و در یك عنوان كلی تر، طرفین اجاره نباید محجور باشند . اهلیت صلاحیتی است كه شخص برای دارا شدن و  اجرای حق دارد كه ممكن است اهلیت تمتع ، یعنی صلاحیت و شایستگی قانونی كه شخص به موجب آن صاحب حق و تكلیف می گردد و دیگر ، اهلیت تصرف یا استیفاء و یا اجراء كه عبارت است از صلاحیت و شایستگی قانونی است كه شخص به موجب آن می تواند حقی را كه قانوناً صاحب شده به اجراء در آورد .

 ملاك اهلیت متعاقدین در زمان انعقاد عقد اجاره است ، بنابراین اگر طرفین عقد در زمان انعقاد دارای اهلیت بوده و لیكن یكی از آن دو یا هر دو در اثنای مدت اجاره فاقد اهلیت شود خللی به عقد وارد نمی شود .

  برای موجر و مستأجر اهلیت اداره كافی است و لازم نیست دارای اهلیت تصرف باشند .

 ركن چهارم – موضوع عقد اجاره :

 هدف از عقد اجاره این است كه موجر منفعت مورد اجاره را به مستأجر در قبال عوضی كه دریافت می كند واگذار و تملیك نماید و چون منافع مورد اجاره همواره با عین همراه است و تملیك منفعت با در اختیار گذاشتن عین مال تحقق می یابد ، لذا عین مستأجره را به عنوان موضوع عقد اجاره تلقی نموده اند .

   ركن پنجم – مدت اجاره :

 چنانچه از تعریف عقداجاره مستفاد می شود ، اجاره عقدی است موقتی كه بدون قید مدت موجب بطلان عقد اجاره اشیاء خواهد بود . البته لزومی ندارد كه مدت بطور صریح ذكر شود بلكه اگر مثلاً گفته شود ؛ مال الاجاره از قرار سالی فلان مقدار ، اجاره برای یك سال خواهد بود .

 ركن ششم – اجرت (اجاره بهاء) :

 اجرت یا اجاره بهاء یا مال الاجاره عبارت از مالی است كه مستأجر ملتزم به پرداختن آن به موجر در مقابل انتفاع از مورد اجاره است . اجاره بهاء یكی از اركان عقد اجاره است كه بایستی در قرارداد مقدار آن معلوم باشد . اگر در عقد اجاره مقدار اجاره بهاء معین نشده باشد سه حالت متصور است :

 الف – طرفین در تعیین اجاره بهاء غفلت كرده باشند .

 ب – طرفین در تعیین اجاره بهاء توافق نموده باشند لیكن متعذر از اثبات مقدار آن باشند .

 ج – عالماً و عامداً اجاره بهاء تعیین نشده باشد و بنابر عدم تعیین آن باشد .

 - در فرض «الف» و «ب» با رجوع به محكمه و جلب نظر اهل خبره و كارشناس اجرت المثل تعیین می گردد.

 - در فرض «ج» عقد اجاره باطل است .

  شرایط عقد اجاره :

 شرایط عقد اجاره در چهار مبحث ذیل قابل بحث و توضیح است :

 1-    شروط انعقاد عقد اجاره .

 2-    شروط مال موضوع عقد اجاره .

 3-    شروط عوض (اجاره بهاء ) .

 4-    شروط متعاقدین .

 یكم – شروط انعقاد عقد اجاره :

 شرط اول – طرفین كامل ، یعنی بالغ و عاقل و جایز التصرف باشند .

 شرط دوم – موضوع عقد اجاره معلوم و معین باشد .

 شرط سوم – منفعت ملك موجر باشد یا موجر مجاز به اجاره دادن آن باشد .

 شرط چهارم – مال الاجاره معلوم و معین باشد .

 شرط پنجم – منفعت مباح باشد .

 شرط ششم – منفعت قابلیت تسلیم و تسلم داشته باشد .

  

 دوم- شروط مال موضوع عقد اجاره :

 1-    ­موجود باشد یا ممكن الوجود باشد .

 2-    معین یا قابلیت تعیین داشته باشد .

 3-    قابلیت معامله و موضوع عقد اجاره قرارگرفتن را داشته باشد .

 4-    مال موضوع عقد اجاره استهلاكی نباشد .

 5-    عدم استحقاق منافع مورد اجاره به غیر .

 سوم – شروط اجاره بها یا اجرت :

 1-    موجود یا قابلیت وجود داشته باشد .

 2-    دارای مشروعیت باشد .

 3-    معین یا قابلیت تعیین داشته باشد .

 4-    مقدور تسلیم و تسلم باشد .

 5-    مستحقق للغیر نباشد .

 6-    مالكیت داشتن و قابلیت تقویم و تعامل داشتن .

 چهارم – شروط متعاقدین در عقد اجاره :

 1-    بلوغ .

 2-    رشد .

 3-    عقل .

 4-    اصیل یا داشتن نمایندگی قراردادی (مثل ولی و قیم و نماینده حقوقی) .

 5-    سلامت (فقدان اجبار ، اكراه و اشتباه)  .

 ********

 آثار عقد اجاره :

 الف – تعهدات و الزامات موجر :

 1-    تسلیم مورد اجاره به مستأجر  .

 2-    حفظ و صیانت از مورد اجاره در جهت سهولت انتفاع مستاجر .

 3-    عدم تغییر در عین مستاجره به نحوی كه منافی مقصود مستأجر از اجاره باشد .

 4-    انجام تعمیرات اساسی در مورد اجاره .

 5-    پرداخت مخارجی كه برای بقاء عین مستأجره لازم است .

 6-    قبول مسئولیت در قبال تعرض و مزاحمت اشخاص ثالث .

   ب تعهدات و الزامات مستأجر :

 1-    استعمال عین مستأجره به نحو متعارف و یا مطابق توافق و عدم تغییر آن (عدم تعدی و تفریط نسبت به مورد اجاره ) .

 2-    پرداخت به موقع اجاره بها .

 3-    انجام تعمیرات غیر اساسی و دفع آفات از مورد اجاره .

 4-    استرداد مورد اجاره در پایان عقد اجاره .

 5-    عدم ممانعت از انجام تعمیرات اساسی توسط موجر .

 ********

 انحلال عقد اجاره :

 یكم – انحلال عقد اجاره از طریق بطلان

 فقدان یكی از شرایط دهگانه ذیل موجب انحلال عقد اجاره از طریق بطلان (عدم وجود شرایط صحت عقد و فقدان اثر حقوقی از ابتدای آن .)

 1-    قصد طرفین و رضای آنها .

 2-    اهلیت طرفین .

 3-    موضوع معین كه مورد معامله باشد . (عقد اجاره )

 4-    مشروعیت جهت معامله (عقد اجاره )

 5-    تعیین مدت اجاره در اجاره اشیاء .

 6-    داشتن قدرت بر تسلیم مورد اجاره توسط موجر .

 7-    امكان انتفاع از عین مستأجره به ابقاء اصل آن .

 8-    مجهول و مردد نبودن عین مستأجره .

 9-    مالكیت موجر نسبت به منافع مال مورد اجاره .

 10- عدم وجود عیب و نقص در مال مورد اجاره از ابتدا به نحوی كه امكان انتفاع از بین برود و رفع آن نیز میسر نباشد .

 دوم – انحلال عقد اجاره از طریق ابطال :

 فقدان آن دسته از شرایط و عواملی كه ناظر بر بعد از عقد اجاره است و پس از تحقیق عقد حادث می گردد ، موجب انحلال عقد اجاره از طریق ابطال میگردد . مثل ؛ مفاد ماده 496 قانون مدنی كه اشعار می دارد ، [عقد اجاره به واسطه تلف شدن  عین مستأجره از تاریخ تلف باطل می شود........] (در این عبارت علی الاصول بایستی به جای واژه باطل ، واژه ابطال بكار می رفت ) .

 سوم – انحلال عقد اجاره از طریق فسخ :

 موارد فسخ در مورد عقد اجاره را می توان به دو مورد ذیل تقسیم كرد :

 1-    موارد فسخ عقد اجاره توسط مستأجر .

 2-    موارد فسخ عقد اجاره توسط موجر .

 موارد فسخ عقد اجاره توسط مستأجر :

 1-    در صورتی كه عین مستأجره با اوصافی كه در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد .

 2-    اگر در اثنای مدت اجاره عیبی در عین مستأجره حادث شود كه آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد .

 3-    در مواردی كه مطابق شرایط اجاره حق فسخ مستأجر تحقق یابد .

 4-    در صورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و درخواست فسخ اجاره از طرف كلیه ورثه .

 5-    هرگاه مورد اجاره كلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و باید خراب شود .

 نكته : درصورت وقوع هر یك از موارد پنجگانه فوق مستأجر نمی تواند راساً اقدام به فسخ نماید بلكه حسب ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ، مستأجر باید صدور حكم به فسخ اجاره را از دادگاه درخواست نماید . علت این امر آنست كه اجاره از عقود لازم است و طرفین حق فسخ ندارند و موارد پنجگانه فوق الذكر از موارد استثنایی است كه مستأجری می  تواند فسخ اجاره را ازدادگاه تقاضا كند .

 موارد فسخ عقداجاره توسط موجر :

 1-   درموردی كه مستأجر ملك مسكونی بدون داشتن حق انتقال به غیر ، مورد اجاره را كلاً یا جزئاً به هر صورتی كه باشد به غیر واگذار نموده باشد .

 2-    درموردی‌كه محل‌كسبی برای شغل معینی اجاره داده باشد و مستأجر بدون رضای موجر تغییر شغل بدهد .

 3-   در صورتی كه در اجاره نامه حق فسخ اجاره هنگام انتقال قطعی شرط شده باشد . مشروط بر اینكه خریدار بخواهد مورد اجاره را برای خود یا سكونت اولاد یا پدر ومادر یا همسر خود اختصاص دهد .

 4-    درصورتی كه از مورد اجاره بر خلاف منظور و جهتی كه در قرارداد اجاره قید شده است استفاده گردد .

 5-    در صورتی كه مستأجر در مورد اجاره تعدی و تفریط كرده باشد .

 6-    در صورت تخلف از شرط و عدم پرداخت اجور توسط مستأجر .

 در چنین شرایطی موجر می تواند قرارداد اجاره را فسخ و از دادگاه تقاضای تخلیه نماید .

 چهارم – انحلال عقد اجاره از طریق تفاسخ :

 تفاسخ یا اقاله عبارت است از برهم زدن و انحلال عقد در اثر تراضی طرفین عقد . بنابراین ركن اصلی تفاسخ تراضی طرفین است . حسب ماده 283 قانون مدنی [بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ كنند . ] عقد اجاره نیز همانند سایر عقود ممكن است با تراضی طرفین تفاسخ گردد . در این صورت از تاریخ وقوع تراضی ، عقد منحل می شود . اثر تفاسخ نسبت به آتیه است و تاثیری نسبت به گذشته ندارد .

 پنجم – انحلال عقد اجاره از طریق انفساخ :

 انحلال قهری عقد را انفساخ گویند . اگر وضعیت و شرایط خاصی در خارج بروز كند به نحوی كه مورد اجاره تلف گردد . واین تلف در اثر حوادث قهری و طبیعی مانند زلزله ، سیل و آتش سوزی و جنگ و .... باشد در این حالت قرارداد اجاره خود به خود از بین رفته ، عقد اجاره منحل میگردد .

 ششم – انحلال عقد اجاره از طریق انقضاء مدت :

 ماده 494 قانون مدنی اشعار می دارد ؛[ عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ....] لازم به توضیح است كه در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در خصوص امأكن كسب و پیشه صرف انقضاء مدت موجب تخلیه عین مستأجره نمی گردید بلكه موجر علاوه بر تحقق انقضاء مدت می بایست نیاز شخصی خود را به اثبات می رسانید .

 درخصوص اماكن مسكونی هم با توجه به ماده 9 قانون روابط موجر و مستأجر ، مصوب 1362 و پیش بینی عسر و حرج و استمهال (مهلت خواهی) برای تخلیه در محل ، انقضاء مدت نقطه عطف و شاخص بودن خود را از دست داده بود . ولی در ماده یك قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 با بازگشت به اصول و قواعد قانون مدنی دگر بار انقضاء مدت جایگاه خود را بازیافت . در این ماده قانونی چنین اشعار می دارد [از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون اجاره كلیه اماكن اعم از مسكونی ، تجاری ، محل كسب و پیشه ، اماكن آموزشی ، خوابگاهای دانشجویی و ساختمان های دولتی و نظائر آن كه با قرارداد رسمی یا عادی منعقد می شود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر خواهد بود

 هفتم – انحلال عقد اجاره مربوط به خانه های سازمانی :

 خانه های سازمانی مشمول هیچ یك از مقررات قانون موجر و مستاجر و همچنین انجام تشریفات ثبتی مربوط به مقررات اجاره و استیجاره نیست بلكه تابع قانون نحوه استفاده از خانه های سازمانی است . به موجب ماده 3 این قانون ؛ درصورتی كه استفاده كننده از خانه سازمانی ظرف مهلت مقرر خانه را تخلیه نكند تا روز تخلیه و تحویل حقوق و مزایای او در مورد مستخدم بازنشسته یك چهارم حقوق بازنشستگی او به نفع سازمان مربوط برداشت می شود .

 هشتم – انحلال عقد اجاره مربوط به دكه ها و كیوسك ها :

 به موجب ماده واحده مصوب 03/12/1378 مجلس شورای اسلامی كلیه اماكن ، نظیر غرف و دكه ها ، تالارها ، غذاخوری ها و سایر اماكن درآمدزا واقع در مراكز اقامتی ، سیاحتی و تفریحی تحت نظارت و سرپرستی بنیاد مستضعفان و جانبازان و بنیاد شهید ، سازمان ایرانگردی و جهانگردی و نیروهای مسلح كه منافع آن قبل از تصویب قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 تحت هر عنوان به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار شده است ، مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 خواهد بود و به موجب تبصره این ماده واحده این اماكن از مشمول كلیت مفاد ماده 11 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه اشعار می دارد ؛[اماكنی كه قبل از تصویب این قانون به اجاره داده شده از مشمول این قانون مستثنی و حسب مورد مشمول مقررات حالكم برآن خواهند بود ] مستثنی شده است .

 نهم – انحلال عقد اجاره از طرق خاص :

 1-    تخلیه به لحاظ نیاز شخصی .

 2-    تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط .

 3-    تخلیه به لحاظ انتقال به غیر (در تخلیه اماكن تجاری ) .

 4-    تخلیه به لحاظ تغییر شغل (در تخلیه اماكن تجاری) .

 5-    تخلیه مورد اجاره به لحاظ تجدید بناء و احداث ساختمان .

 نگاهی به قوانین راجع به روابط مؤجر و مستأجر

 یكم – قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضاء موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد .

 دوم – پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .

 سوم – درصورتی كه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه و یا سند تعهد آور مشابه آن از مستأجر دریافت كرده باشد تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موكول به استرداد سند یا وجه مذكور به مستأجر و یا سپردن آن به دایره اجراست .

 چهارم – اگر موجر مدعی ورود خسارت به عین مستأجره از ناحیه مستأجر و یا عدم پرداخت مال الاجاره یا بدهی بابت قبوض تلفن ، آب ، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارات وارده و یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یاد شده باشد ، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند ، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست مطالبه ضررو زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجراء تحویل نماید در این صورت دایره اجرا از تسلیم وجه یا سند به مستأجر به همان میزان خودداری و پس از صدور رای دادگاه وكسر مطالبات موجر اقدام به رد آن به مستأجر خواهد كرد .

 پنجم – اگر مستأجر حسب قرارداد خود را صاحب حقی بداند ، ضمن اجرای دستور تخلیه می تواند شكایت خود را به دادگاه صالح تقدیم و مطالبه حق از موجر را نماید .

 ششم – اجاره بهای هر محل همان است كه در اجاره نامه قید شده و اگر اجاره نامه نباشد به مقداری است كه بین طرفین مقرر یا عملی شده است و در صورتی كه مقدار آن احراز نشود ، دادگاه طبق موازین قضایی نسبت به تعیین مقدار مال الاجاره اقدام خواهد كرد .

 هفتم – مستأجر باید در موعد تعیین شده اجاره بها را بپردازد و در صورت امتناع از پرداخت تمام اجاره بهاء به موجر یا نماینده قانونی او تا ده روز بعد از آخر هر ماه یا هر موعد تعیین شده دیگر موجر می تواند با رعایت این قانون (قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 ) درصورتی كه اجاره نامه رسمی داشته باشد به دفتر خانه تنظیم كننده سند جهت دادن اخطاریه به مستأجر و ارسال مدارك به دائره اجرای ثبت برای صدور اجراییه وصول اجور معوقه ارجاع نماید .

 هشتم -  رسیدگی به درخواست تخلیه در مورد سند عادی بدون تقدیم دادخواست و با ابطال تمبر مربوط به دعاوی غیر مالی و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی به عمل خواهد آمد . رییس حوزه قضایی یا دادگاه مرجوع الیه با احراز مالكیت یا ذی نفع بودن موجر حسب مورد مبادرت به صدور دستور تخلیه خواهد نمود .

 نهم – ابلاغ اوراق قضایی و یا اوراق اجراییه به مستأجر در محل عین مستأجره و به موجر در محل مندرج در قرارداد صورت میگیرد .

 دهم – اجرای دستور تخلیه صادره توسط مقام قضایی نیاز به صدور اجراییه ندارد وتوسط مأمور ، ابلاغ و اجراء میگردد .

 یازدهم – در مورد اسناد رسمی اجاره ، درخواست صدور اجراییه جهت تخلیه مورد اجاره از دفترخانه تنظیم كننده سند به عمل خواهد آمد .

 دوازدهم – درخواست نامه برای اسناد عادی اجاره درفرم مخصوص تنظیم می شودو شامل نكات زیر خواهد بود :

 الف – نام ونام خانوادگی و نام پدر و محل اقامت موجر یا نماینده قانونی و یا قائم مقام وی

 ب – نام و نام خانوادگی و محل اقامت مستأجر یا قائم مقام قانونی وی

 ج – مشخصات عین مستأجره .

 د- مشخصات و تاریخ سند اجاره

 (تصویر مصدق قرارداد باید پیوست درخواست نامه یاد شده باشد .)

 دعاوی راجع به اجاره

 دعاوی راجع به اجاره از دعاوی حقوقی بوده كه طرح آن در مراجع قضایی مستلزم تنظیم برگ دادخواست در دو نسخه و ضمیمه كردن مداركی همچون ؛ اظهار نامه (درصورت موجود بودن) ، تصویر مصدق سند مالكیت محل مورد اجاره (درصورتی كه موجر مالك هم باشد ) ، تصویر مصدق اجاره نامه ثبتی یا عادی ، شهادت كتبی شهود در صورتی كه اجاره بطور شفاهی صورت گرفته تا وقوع عقد اجاره را گواهی نمایند ، اخطاریه های مبنی بر تخلیه محل و دیگرمدارك مورد لزوم در دو نسخه و پرداخت هزینه دادرسی و ابطال تمبر به میزان لازم می باشد . در این بخش از نوشتار به بیان توضیحی در خصوص برخی از دعاوی راجع به اجاره پرداخته و نمونه ای از برگ دادخواست تنظیم شده را ارائه می نماییم .

 یكم – دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اجاره :

 نظر به امتیازاتی كه سند رسمی اجاره دارد (مثل ؛ ارائه جهت اخذ پروانه كسب و ارائه به دارایی جهت برآورد مالیاتی و دلیل قوی بودن نسبت به سند عادی و ...) اغلب مستأجرین متقاضی الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره در محاكم قضایی هستند . مستند طرح چنین دعوی ماده 7 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 است كه اشعار می دارد ؛[در مواردی كه بین موجر و كسی كه ملك را به عنوان مستأجر در تصرف دارد اجاره نامه تنظیم نشده یا اگر تنظیم شده مدت آن منقضی گشته و طرفین راجع به تنظیم اجاره نامه یا تعیین اجاره بها و شرایط آن اختلاف داشته باشند هریك می توانند برای تعیین اجاره بها (در مواردی كه اجاره نامه در بین نباشد ) و تنظیم اجاره نامه به دادگاه مراجعه كنند .....] فرم یك نحوه تنظیم چنین دادخواستی را توسط موجر و فرم دو دادخواست تنظیمی توسط مستأجر را نشان می دهد .

 دوم – دعوی الزام به تعیمرات اساسی

 باید دانست كه تعمیرات اساسی به عهده موجر و تعمیرات غیراساسی و جزیی به عهده مستأجر است تشخیص اینكه تعمیر مورد نیاز از مصادیق اساسی یا غیر اساسی است با دادگاه است .

 مستند چنین دعوایی مواد 20 ، 21 و 22 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 می باشد .

 -         درماده 20 مجری تعمیرات اساسی و غیر اساسی مشخص شده است .

 -         ماده 21 اشعار می دارد [رسیدگی به اختلاف بین موجر و مستأجر راجع به تعمیرات با دادگاه است ...]

 -      و ماده 22 در خصوص ممانعت مستأجر از انجام تعمیرات چنین بیان می دارد كه ؛ [هر گاه مستأجر مانع مالك از انجام تعمیرات ضروری شود ، دادگاه مستأجر را به رفع ممانعت ملزم و مهلت مناسبی برای انجام تعمیرات تعیین می نماید . درصورت ادامه ممانعت دادگاه می تواند حكم به تخلیه موقت بنا برای مدت مذكور بدهد . در هر حال مستأجر مسئول خسارتی است كه در نتیجه ممانعت از تعمیر بنا حاصل شده باشد . ] تعمیرات تأسیسات و قسمت های مشترك آپارتمان های مشمول قانون رسیدگی به دعاوی تعمیرات اساسی خارج از نوبت و بدون تشریفات دادرسی صورت خواهدگرفت و حكم دادگاه قطعی است . درفرم سه نمونه دادخواست الزام موجر به تعمیراساسی نشان داده شده است .

 سوم – دعوی تخلیه به لحاظ انقضاء مدت :

 ماده 494 قانون مدنی چنین اشعار می دارد كه ؛[عقد اجاره به محض انقضاء مدت برطرف می شود ...] علیهذا پس از انقضاء مدت اجاره ، موجر می تواند حسب ماده 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 كه در آن چنین بیان شده است ؛[پس از انقضای مدت اجاره بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی تخلیه عین مستأجره در اجاره با سند رسمی توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته و در اجاره با سند عادی ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضاییه انجام خواهد گرفت .] از محضر دادگاه با تقدیم دادخواست تقاضای تخلیه ملك مورد اجاره را بنماید . فرم چهار نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

 چهارم – تخلیه به لحاظ احتیاج شخصی :

 الف – اگر مورد اجاره محل كسب و پیشه باشد : اینگونه دعوی اغلب در خصوص دعوی تخلیه اماكن كسب و پیشه (مغازه ها) قابلیت طرح دارد . شیوه بدین شكل است كه موجر با تقدیم دادخواست ، الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره را به دلیل نیاز شخصی از محضر دادگاه تقاضا می نماید . دادگاه پس از معاینه محل و استماع شهادت شهود و تنظیم صورت مجلس ، قرار ارجاع امر به كارشناس را صادر تا نسبت به ارزیابی حق كسب و پیشه واعلام نظر اقدام كند . پس از ابلاغ نظر كارشناس به طرفین دعوی (موجر و مستأجر) به استناد 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 حكم مبنی بر تخلیه مغازه با احتساب حق كسب و پیشه و تجارت صادر میگردد .

 مؤجر مكلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حكم قطعی مبلغ معینه بابت حق كسب و پیشه را به صندوق دادگستری تودیع و یا ترتیب پرداخت آن را به مستأجر بدهد والا حكم صادره بی اثر تلقی می شود . فرم 5 نمونه دادخواست دعوی تخلیه امأكن تجاری به لحاظ احتیاج شخصی را نشان می دهد .

 ب  - اگرمورد اجاره محل مسكونی باشد : موجر با تقدیم دادخواست مبنی بر الزام مستأجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به دلیل نیاز شخصی و با ذكر دلایل شخصی و ضمیمه كردن مدارك دال براین نیاز به دادگاه تقاضای تخلیه محل مسكونی را می نماید . مشروط بر اینكه مدت اجاره پایان یافته و دلیل نیاز شخصی قانع كننده و مقرون به صحت باشد . فرم شماره 6 ، نمونه اینگونه دادخواست را نشان می دهد .

 پنجم – دعوی تخلیه به لحاظ تعدی و تفریط مستأجر :

 تعدی حسب قانون مدنی به معنای تجاوز نمودن از حدود اذن و یا متعارف است و تفریط یعنی ؛ ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر ، لازم است . بنابراین اگر مستأجر نسبت به مورد اجاره تعدی و تفریط نماید ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل به لحاظ تعدی و تفریط نماید . البته بار اثبات تعدی و تفریط با معاینه محل و یا تأمین دلیل و جلب نظر كارشناس با موجر است . اگر اینگونه اقدامات مثبت تعدی و تفریط مستأجر باشند ، دادگاه حكم به تخلیه مورد اجاره خواهدداد . فرم شماره 7 یك نمونه از نحوه تنظیم دادخواست دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط را نشان می دهد مستند طرح دعوی تخلیه به علت تعدی و تفریط بند هشتم از ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است .

 ششم – دعوی تخلیه مورد اجاره به لحاظ انتقال به غیر :

 به موجب ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 [درصورتی كه مستأجر محل كسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد ...]بنابراین اگر حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستأجر مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید ، موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت . بایستی توجه داشت ، آنچه در ماده 474 قانون مدنی آمده كه ؛ [مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره دهد ، مگر اینكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد .] یك اصل كلی است كه اغلب اماكن مسكونی را شامل می شود .ولی در اجاره‌اماكن‌تجاری‌اصل براینست كه مستأجر حق اجاره عین مستأجره رانداردمگردرعقداجاره‌ چنین مجوزی شرط شده باشد. فرم شماره 8 نمونه یك دادخواست تخلیه به لحاظ انتقال به غیر را نشان می دهد .

 هفتم – دعوی تخلیه به لحاظ تغییر شغل :

 حسب بند هفتم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛ [در مورد محل كسب و پیشه و تجارت هرگاه مورد اجاره برای شغل معینی اجاره داده شده مستأجر بدون رضای موجر شغل خود را تغییر دهد ، مگر اینكه شغل جدید عرفاً مشابه شغل سابق باشد .] مستأجر نمی تواند شغل خود را در مغازه ای كه به خاطر آن شغل اجاره كرده تغییر دهد . درصورت تغییر شغل ، موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای فسخ یا تخلیه محل تجاری را بنماید . لازم به ذكر است چنانچه تغییر شغل در مدت اجاره باشد ، موجر باید تقاضای فسخ مورد اجاره را از دادگاه نماید و اگر پس از مدت اجاره باشد ، تقاضای موجر از دادگاه تخلیه محل است . حكم تخلیه با احتساب حق كسب و پیشه حسب ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 صارد خواهد شد . فرم شماره 9 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

 هشتم – دعوی تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید :

 محل كسب یا پیشه وتجارت راپس ازانقضاء مدت اجاره‌حسب بنداول ماده15 قانون روابط موجرومستأجرمصوب‌ 1356 می توان به حكم دادگاه تخلیه نمود.بنداول ماده 15 قانون مشارالیه چنین بیان می‌دارد؛[تخلیه به منظور احداث‌ساختمان‌جدیدمشروط‌براینكه پروانه‌ساختمانی‌یاگواهی شهرداری‌مربوط‌ارائه‌شودوشهرداری‌هامكلفنددر صورت‌‌مراجعه مالك بارعایت مقررات‌مربوط‌پروانه‌ساختمان‌ویاگواهی موردنظر را صادر و به مالك تسلیم نمایند .]

 وفق بند پنجم ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر اگر محل مسكونی مورد اجاره در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد ، موجر می تواند از دادگاه تقاضای تخلیه محل را بنماید فرم شماره 10 دادخواست تقاضای تخلیه به لحاظ احداث بناء جدید را نشان می دهد . 

 نهم – دعوی تخلیه به لحاظ عدم پرداخت اجاره بهاء :

 حسب ماده 6 قانون روابط كار موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[مستأجر مكلف است در موعد معین در اجاره نامه اجرت المسمی و پس از انقضاء مدت اجاره اجرت المثل را به میزان اجرت المسمی آخر هرماه اجاری ظرف ده روز به موجر یا نماینده قانونی او بپردازد....] بنابراین اگر مستأجر به دستور بند نهم از ماده 14 قانون

فوق الذكر از پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل خودداری نماید . دو حالت متصور است؛اگراجاره‌نامه‌ثبتی باشد موجرمی تواند ازطریق دفترخانه تنظیم كننده سند اجاره ، اجاره بهاء را مطالبه نماید و درصورت عدم پرداخت ، تقاضای تخلیه ملك و وصول اجاره بهاء را از طریق اجرای ثبت بنماید . و اگر سند اجاره عادی باشد ، موجر با ارسال اظهار نامه اجاره بهاء را مطالبه می نماید و درصورت استنكاف مستأجر از پرداخت مال الاجاره ، موجر می تواند با تقدیم دادخواست اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید .(فرم شماره 11 این دادخواست را نشان می دهد ) و یا می تواند حسب بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 برای تخلیه عین مستأجره و وصول اجاره بهاء به دادگاه مراجعه نماید (نمونه دادخواست حسب فرم شماره 12) .

 دهم – دعوی تخلیه به دلیل ایجاد مركز فساد :

 به موجب بند 6 ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ؛[در صورتی كه از مورد اجاره محل سكنی بر خلاف منظوری كه در اجاره نامه قید شده استفاده گردد] موجر می تواند از محضر دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را بنماید . لازم به ذكر است كه حسب تبصره 3 ماده 14 مذكور در این قانون ؛ اگر مستأجر مركز فساد كه قانوناً دائر كردن آن ممنوع است در مورد اجاره دایر كرده باشد ؛ دادستان علاوه بر انجام وظایف قانونی خود به محض صدور كیفر خواست به درخواست موجر ، مورد اجاره را در اختیار وی قرار می دهد . فرم 13 نمونه چنین دادخواستی را نشان می دهد .

 ********

 موارد درخواست فسخ اجاره توسط مستأجر :

 به موجب ماده 12 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 در پنج مورد ذیل مستأجر می تواند از محضر دادگاه فسخ عقد اجاره را درخواست نماید :

 1-    درصورتی كه عین مستأجره با اوصافی كه در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد .

 2-    اگر در اثنای مدت اجاره عیبی در عین مستأجره حادث شود كه آن را از قابلیت انتفاع خارج نموده و رفع عیب مقدور نباشد .

 3-    در مواردی كه مطابق شرایط اجاره حق و فسخ مستأجر تحقق یابد .

 4-    درصورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و در خواست فسخ اجاره از طرف كلیه ورثه .

 5-    هرگاه مورد اجاره كلاً یا جزئاً در معرض خرابی بوده و قابل تعمیر نباشد و یا برای بهداشت و سلامت مضر بوده و باید خراب شود

  

منبع: http://hooghooghi.mihanblog.com

 

مولوی

 دیوان شمس

بنمای رخ که باغ و گلستانم آرزوست

بگشای لب که قند فراوانم آرزوست

ای آفتاب حسن برون آ دمی ز ابر

کان چهره مشعشع تابانم آرزوست

بشنیدم از هوای تو آواز طبل باز

باز آمدم که ساعد سلطانم آرزوست

گفتی ز ناز بیش مرنجان مرا برو

آن گفتنت که بیش مرنجانم آرزوست

وان دفع گفتنت که برو شه به خانه نیست

وان ناز و باز و تندی دربانم آرزوست

در دست هر کی هست ز خوبی قراضه‌هاست

آن معدن ملاحت و آن کانم آرزوست

این نان و آب چرخ چو سیل‌ست بی‌وفا

من ماهیم نهنگم عمانم آرزوست

یعقوب وار وااسفاها همی‌زنم

دیدار خوب یوسف کنعانم آرزوست

والله که شهر بی‌تو مرا حبس می‌شود

آوارگی و کوه و بیابانم آرزوست

زین همرهان سست عناصر دلم گرفت

شیر خدا و رستم دستانم آرزوست

جانم ملول گشت ز فرعون و ظلم او

آن نور روی موسی عمرانم آرزوست

زین خلق پرشکایت گریان شدم ملول

آن‌های هوی و نعره مستانم آرزوست

گویاترم ز بلبل اما ز رشک عام

مهرست بر دهانم و افغانم آرزوست

دی شیخ با چراغ همی‌گشت گرد شهر

کز دیو و دد ملولم و انسانم آرزوست

گفتند یافت می‌نشود جسته‌ایم ما

گفت آنک یافت می‌نشود آنم آرزوست

هر چند مفلسم نپذیرم عقیق خرد

کی آن عقیق نادر ارزانم آرزوست

پنهان ز دیده‌ها و همه دیده‌ها از اوست

آن آشکار صنعت پنهانم آرزوست

خود کار من گذشت ز هر آرزو و آز

از کان و از مکان پی ارکانم آرزوست

گوشم شنید قصه ایمان و مست شد

کو قسم چشم صورت ایمانم آرزوست

یک دست جام باده و یک دست جعد یار

رقصی چنین میانه میدانم آرزوست

می‌گوید آن رباب که مردم ز انتظار

دست و کنار و زخمه عثمانم آرزوست

من هم رباب عشقم و عشقم ربابی‌ست

وان لطف‌های زخمه رحمانم آرزوست

باقی این غزل را ای مطرب ظریف

زین سان همی‌شمار که زین سانم آرزوست

بنمای شمس مفخر تبریز رو ز شرق

من هدهدم حضور سلیمانم آرزوست

ظهر نويسي به عنوان وکالت

تعريف و مفهوم ظهرنويسي

آثار و احكام ظهر نويسي :

1 ـ مسووليت تضامني ، 2 ـ عدم تاثير ايرادات 3 ـ ظهر نويسي و انتقال اسناد ،

4 ـ ظهر نويسي و ضمانت امضاء كننده 5 ـ ظهر نويسي و ورشكستگي مسوولان

برات ، 6 ـ ظهرنويسي و امتيازات

انواع ظهر نويسي :

! ـ ظهرنويسي به منظور انتقال ، 2ـ ظهرنويسي به نمايندگي 3 ـ ظهرنويسي به عنوان رهن ، 4 ـ ظهر نويسي به منظور ضمانت

تعريف و مفهوم ظهر نويسي

ظهر نويسي نوشتن عبارت يا عباراتي است بر پشت سند كه مبين انتقال حق مندرح در سند مزبور و مثبت آن است

بنابراين ظهر نويسي مسبوق به يك عمل حقوقي مانند انتقال مال ، دين ، اعتلار ، وثائق ، اجاره ، طلب و نظائر آنها ميباشد عمل حقوقي مورد بحث به موجب ماده 219 و با توجه به مواد 10 و 223 قانون مدني قراردادي است لازم ، از اين رو طرفين معامله يعني ظهر نويس و ميتقل اليه بايد داراي شرايط اساسي براي صحت قرارداد ، مانند قصد و رضا ، اهليت و ديگر شرايط مذكور در ماده 190 قانون مدني باشند . عليهذا اگر اجري بعد از توقف ، براتي را ظهر نويسي كند اين ظهرنويسي به علت فقد اهليت ظهرنويس بلا اثر است و نيز سفته اي كه براي پرداخت بدهي ناشي از معامله حرام ظهر نويسي شده باشد به علت عدم مشروعيت جهت معامله بلا اثر است .

(( انتقال برات به وسيله ظهر نويسي به عمل مي آيد )) .

باستناد مواد 247 و 309 و 314 همان قانون ، و طبق مندرجات ماده ششم تصويبنامه هيئت وزيران مربوط به انبارهاي عمومي مصوب شهريور ماه 1340 شمسي مقررات ماده 245 فوق الاشعار به ترتيب شامل فته طلب ـ چك ـ قبض رسيد انبار و برگ وثيقه انبارهاي عمومي نيز ميشود .

از مندرجات مواد مذكور در فوق ظاهراَ استنباط ميشود كه ظهر نويسي بر خلاف ترتيبي كه مادر ابتداي اين مقال ذكر كرده ايم عموميت ندارد و از طرف مقنن به موارد برات ـ فته طلب ـ چك ـ قبض رسيد و برگ وثيقه انبارهاي عمومي منحصر شده است .

اين استنباط همانطوريكه قبلا اشاره شد مسامحه در تعبير است زيرا ظهر نويسي با عنايت به مندرجات ماده 264 قانون تجارت كه ميگويد : (( ظهرنويسي بايد به امضاء ظهر نويس برسد ، ممكن است در ظهر نويسي تاريخ و اسم كسيكه برات به او انتقال داده ميشود قير گردد )) مانند ساير اسناد نوشته ايست كه به منظور اثبات حق بكار ميرود و مفهوم مندرجات ماده مزبور مدلول تعريفي است كه در مواد 1284 و 1301 قانون مدني بشرح زيرا راجع به مدارك مثبت حق اقم از سند يا نوشته ذكر شده است .

ماده 1284 (( سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد )) . ماده 1301 (( امضائي كه در روي نوشته يا سندي باشد بر ضرر امضاء كننده دليل است ))

عيهذا بنابر اطلاقات و عمومات مندرجات مواد سابق الذكر قلمرو ظهر نويسي محدود به برات و سفته و چك يا قبض انبارهاي عمومي نبوده بلكه شامل اسناد اجاره ـ طلب ـ حواله ـ بيمه نامه ـ بارنامه كشتي و سهام قرضه كه مشعر انتقال حق ميباشند نيز ميشود چنانكه در عقد حواله اگر مديون حواله داده باش دكه طلبكار دين را از كسي ( محال عليه ) بگيرد و طلبكار در پشت سند حواله پس از قبول محال عليه ، حواله را با اين عبارت ((مبلغ مورد اين حواله بحامل سند پرداخت شود )) بديگري منتقل سازد و آنرا امضاء كند اين انتقال به استناد مواد 1284 و 1301 قانون مدني بلااشكال بوده و صحيح واقع شده است . چنانكه ملاحظه ميشود مفهوم ظهر نويسي در قانون مدني و قانون تجارت يكي است ولي ظهر نويسي برات ـ سفته ـ چك ـ قبض رسيد و برگ وثيقه انبارهاي عمومي داراي آثار و احكامي است كه در ساير اسناد ديده نميشود .

ـ 2 ـ آثار و احكام ظهرنويسي به وكالت

اين مقررات را در روابط بين طرفين قرارداد از يك طرف و نسبت به اشخاص ثالث جداگانه مورد بحث قرار ميدهيم .

الف ـ احكام ظهر نويس و وكيل

از مفهوم مندرجات مواد 667 و 671 قانون مدني و قسمت دوم ماده 247 قانون تجارت و مقايسه آنها با يكديگر احكام زير استنباط ميشود .

الف ـ وكيل علاوه بر وصول مبلغ برات حق دارد برات را براي قبولي ( ماده 235 قانون تجارت ) بدهكار ارائه دهد و در صورت نكول طبق مقررات ماده 237 اعتراض كند و پس چنانچه نامبردگان از تضمين استنكاف كنند نسبت به وصول وجه برات به انضمام مخارج اعتراض اقدام كند .

ب ـ همچنين وكيل ميتواند برات را بران وصول وجه آن در موعد مقرر به بدهكار ارائه داده و در صورت عدم تاديه طبق مقررات اعتراض كند و حداكثر در ظرف يكسال از تاريخ اعتراض اقدام كند . (ماده 286 قانون تجارت ) .

ج ـ ظهرنويس بايد تمام مخارجي را كه وكيل براي انجام دادن ـ امور محوله از قبيل هزينه دادخواست و هزينه واخواست ـ هزينه كارشناسي و همچنين حق الزحمه وكيل متحمل شده بپردازد ( ماده 674 قانون مدني ) در صورت استنكاف از پرداخت مخارج متعلقه وكيل نميتواند از مقررات قانون تجارت مانند محاكمات اختصاري و مرور زمان كوتاه مدت استفاده كند و بايد طبق مقررات آئين دادرسي مدني احقاق كند زيرا اين قبيل مطالبات مشمول مقررات برات نميباشد .

د ـ بطور كلي وكيل بايد طبق اختيار او است عمل كند .

ه ـ چنانچه وكيل مرقوم در فيصله امور مرجوعه مرتكب تعدي و تفريط شود و در نتيجه خسارتي به ظهر نويس متوجه شود كه عرفاَ وكيل مسبب آن محسوب ميشود ، مسئول خواهد بود ( ماده 666 قانون مدني ) بانكها معمولا به مطالبه براتهاييكه براي وصول به آنها ارجاع ميشود اقدام ميكنند و در صورت عدم تاديه به تنظيم واخواست عليه بدهكار اكتفا كرده و عموما از اقامه دعوي و تعقيب آن خودداري ميكنند . اين رويه با مفهوم و منطوق وكالت در وصول ، كه در ماده 247 قانون تارت صريحا ذكر شده سازگار نيست زيرا لازمه وكالت در وصول ، انجام دادن تمام تشريفات لازم از جمله اقامه دعوي است تا در نتيجه تعقيب دعوي و صدور حكم و قطعيت آن وصول وجه برا ت كه موضوع ماده 247 قانون است ، تحقق پيدا كند بديهي است بانكها ميتوانند در صورت ارجاع برات براي وصول ، امتناع خود را از اقامه دعوي كتباَ به ظهرنويس اطلاع دهند .

و ـ احكام ظهرنويسي مربوط به وكالت در مقابل اشخاص ثالث

چنانكه قبلا گفته شد به اتكا وكالت در وصول وكيل حق دارد به نمايندگي از ظهرنويس براي استيفاء تمام حقوق ناشيه از برات اقدام كند ( مراجعه به بدهكار براي قبول و يا تاديه وجه برات . اعتراض نكول يا اعتراض عدم تاديه به منظور امكان مراجعه به ظهر نويسان يا ضامن برات ، اقامه دعوي ، درخواست صدور قرار تامين اموال بدهكار ، مطالبه وجه برات در صورت گم شدن سند با رعايت مقررات مندرج در مواد 261 قانون تجارت و مواد ذيل آن )

لكن ظهرنويس پس از تفويض وكالت مالكيت برات را كماكان براي خود حفظ مينمايد .

بنابر اين وكيل حق ندارد از قسمتي از وجه برات صرفنظر كرده يا با بدهكار صلح كند و يا باستناد ماده 476 قانون تجارت در قرار داد ارفاقي ورشكسته شركت كند . همچنين مدهكار درصورت مراجعه وكيل براي وصول مبلغ برات ميتواند به ايرادات خود عليه ظهرنويس استناد كند و به همين لحاظ بدهكار نميتواند به استناد ايرادات شخصي عليه وكيل از پرداخت وجه برات استنكاف كند همچنين ظهرنويس با تفويض وكالت حق دارد وجه برات را شخصاَ وصول كند و اگر وكيل ورشكست شود ميتواند لاشه براتهاي مورد وكالت را كه بين اموال ورشكسته موجود است تصاحب كند ، حتي اگر وجوه وصول شده با امارت و قرائن خارجي از ساير اموال ورشكسته مشخص و ارتباط آن با برات مورد وكالت مسلم باشد ظهر نويس مجاز است وجوه مزبور را بخود اختصاص دهد .

ز ـ طرق مختلفه انقضاء وكالت

به موجب ماده 679 قانون مدني چون وكالت عقدي است جايز موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر آنكه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شده باشد . عزل وكيل به خط زدن عبارت وكالت در وصول يا لغو آن به شرط قيد در ظهر برات ثابت ميشود . استعفاي وكيل نيز به علت جواز عقد وكالت مجاز است .

ح ـ فوت موكل موجب انقضاي وكالت است

در قانون ايران پس از فوت موكل ( ظهرنويس ) قرارداد وكالت منقضي ميشود ولي به موجب قانون متحدالشكل ژنو فوت موكل به علت آنكه موجب تزلزل اعتبار برات و كندي مبادلات آن ميشد كان يكن تلقي شده و عمليات وكيل پس از فوت موكل مانند زمان حيات او قانوني تلقي شده است .

ط ـ ورشكستگي ظهرنويس به صراحت مندرجات ماده 418 قانون تجارت موجب انقضاي قرارداد وكالت ميشود زيرا به موجب اين ماده تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام امور خود بلا استثناء ممنوع است و در كليه اختيارات و حقوق مالي ورشكسته كه استفاده از آن موثر در تاديه ديون او باشد مدير تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته ميباشد .

اما آثار ورشكستگي يا افلاس وكيل چون در قانون صريحاَ پيش بيني نشده و به علاوه وكالت وكيل مفلس يا ورشكسته در امور مالي او موثر نيست عليهذا وكيل ورشكسته ميتواند تا اتمام امور مرجوعه به وكالت خود ادامه دهد .

بالاخره پس از اختتام مورد وكالت و تنظيم صورت حساب و تاديه وجه برات به ظهرنويس ، وكالت وكيل مرتفع ميشود

 

 

کدام دادخواست را به کدام دادگاه ببریم؟

 جام جم: وقتی شما از کسی شکایتی دارید یعنی مدعی پرونده یا خواهان هستید و برای احقاق حقتان وارد یک دعوای حقوقی می‌شوید حتما باید دادخواست تهیه کنید. دادخواست برگه‌های چاپی است که ادعای مدعی در آن درج و برای رسیدگی در مرجع قضایی به دفتر دادگاه ارسال می‌شود. آن‌گونه که کارشناسان معاونت آموزش قوه قضاییه راهنمایی می‌کنند این اوراق چاپی را می‌توان در همه دادگستری‌ها و مجتمع‌های قضایی سراسر کشور تهیه کرد؛ اوراقی که اگر اطلاعات خواسته شده در آن بدقت تنظیم شود مقدمه‌ای خوب برای شروع یک دادرسی عادلانه خواهد بود.

البته برگه‌های دادخواست بنابر نوع خواسته خواهان با یکدیگر کمی فرق دارند اما در مجموع محتویات همه آنها مشابه همدیگر است به طوری که در اغلب آنها نام و نام خانوادگی، نام پدر، سن، محل سکونت و شغل خواهان، نام و نام خانوادگی، محل سکونت و شغل خوانده (خوانده یا مدعی‌علیه کسی است که ادعا علیه او اقامه شده)، تعیین خواسته و بهای آن در دعواهای مالی، تعهداتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می‌داند، عنوان دادخواست، شرح دادخواست (بیان ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد مثل اسناد، نوشته‌ها و شهود) و امضا یا اثر انگشت خواهان باید بدرستی درج شود. اگر هر کدام از این اطلاعات ناقص باشد دادگاه طی اخطاریه‌ای به خواهان فرصت اصلاح می‌دهد و اگر خواهان اقدامی نکند دادخواستش رد خواهد شد پس ضروری است اگر بدون حضور وکیل دست به تنظیم دادخواست می‌زنید باید به این نکات توجه جدی داشته باشید.

 چه وقت به دادگاه‌های عمومی حقوقی برویم

 دانستن این‌که دادخواست ما باید در کدام دادگاه رسیدگی شود مانع سردرگمی و اتلاف وقت می‌شود برای همین اگر بدانیم هر کدام از دادگاه‌ها به کدام دسته از دادخواست‌ها رسیدگی می‌کنند به هدفمان نزدیک‌تر شده‌ایم. به طور کلی دادگاه‌های عمومی به 2 بخش حقوقی و کیفری تقسیم می‌شوند به طوری که دعوای حقوقی یا مدنی (مثل دعاوی تجاری، امور حسبی، ثبتی، مالکیت‌های معنوی و صنعتی، دعاوی خانوادگی، دعوای موجر و مستاجر و دعاوی بین‌المللی) در دادگاه‌های حقوقی و دعاوی‌ که پس از طی مراحل دادسرایی منجر به صدور کیفرخواست می‌شوند در دادگاه‌های کیفری رسیدگی خواهند شد.

 هر دادگاه صاحب یک قلمرو قضایی است که براساس تقسیمات کشوری تعیین می‌شود. برای همین خواهان نمی‌تواند دادگاه رسیدگی‌کننده به دادخواستش را به دلخواه انتخاب کند. آن‌گونه که کارشناسان معاونت آموزش قوه قضاییه می‌گویند همه دعاوی بجز در مواردی که قانون خلاف آن را تصریح کرده باید در محل اقامت خوانده اقامه شود. برای مثال کسی که ساکن تهران است و از فردی ساکن در اصفهان شکایت دارد باید در دادگاه عمومی اصفهان اقامه دعوا کند اما اگر خوانده در ایران نباشد اوضاع به شکل دیگری خواهد بود. در این‌گونه موارد اگر خوانده در ایران اقامتگاه موقتی نیز نداشته باشد اما مال غیرمنقول دارد باید دعوا در دادگاهی اقامه شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع شده است.

 در این میان دادگاه‌های خانواده مهم‌ترین دادگاه عمومی حقوقی به شمار می‌روند که به خاطر وسعت موضوعات مطرح شده در آن در مجتمع‌های مجزا مستقر شده‌اند. به این ترتیب اگر فردی نسبت به مهریه، جهیزیه، اجرت‌المثل و نحله ایام زوجیت، نفقه معوقه و جاریه، حضانت و ملاقات کودک، نسب، نشوز و تمکین، نصب قیم و ناظر، حکم رشد، ازدواج مجدد و شرایط ضمن عقد ازدواج دعوایی دارد باید به دادگاه‌های خانواده مراجعه کند.

 چه وقت به دادگاه‌های عمومی کیفری برویم؟

 کلید رسیدگی به دعاوی کیفری در دادسراها می‌خورد به طوری که پس از صدور کیفرخواست در دادسرا، موضوع در دادگاه عمومی کیفری رسیدگی می‌شود و اگر جرم احراز شود حکم مجازات مجرم صادر و اگر بی‌گناهی‌اش ثابت شود حکم برائت او صادر می شود. اما برخی جرائم به خاطر حساس‌بودنشان مستقیما در دادگاه کیفری مطرح می‌شوند و دیگر به دادسرا نمی‌روند مثل پرونده‌هایی که موضوع آنها جرائم مشمول حد زنا و لواط (به جز سنگسار و اعدام) است.

 در این میان برخی از جرائم کیفری در شعب ویژه رسیدگی می‌شوند که جرائم اطفال، سرقت، آدم‌ربایی، صدور چک پرداخت‌نشدنی، جرائم صنفی، جرائم مربوط به مفاسد اجتماعی، جعل، کلاهبرداری و جرائم کارکنان دولت از این جمله است.

 گفته می‌شود مهم‌ترین مرجع تخصصی کیفری، دادگاه عمومی کیفری رسیدگی‌کننده به جرائم اطفال است که به تمام جرائم اشخاص بالغ و نابالغ زیر 18 سال رسیدگی می‌کند. در این دادگاه‌ها، قاضی مکلف است تا از ولی یا سرپرست قانونی طفل دعوت کند تا در حین دادرسی در دادگاه حضور داشته یا برای او وکیل تعیین کند برای همین اگر چنین فرصتی برای طفل مهیا نشود دادگاه برای او وکیل تسخیری تعیین می‌کند. این در حالی است که اگر نگهداری از طفل برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی ضروری باشد یا او ولی یا قیم نداشته باشد تا صدور و اجرای رای، طفل به کانون‌های اصلاح و تربیت سپرده خواهد شد.

 

 

سوره انفال

يِا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ إَن تَتَّقُواْ اللّهَ

يَجْعَل لَّكُمْ فُرْقَانًا وَيُكَفِّرْ عَنكُمْ سَيِّئَاتِكُمْ

وَيَغْفِرْ لَكُمْ وَاللّهُ ذُو الْفَضْلِ الْعَظِيمِ ﴿29﴾

 

اى كسانى كه ايمان آورده‏ايد اگر از خدا پروا داريد

براى شما [نيروى] تشخيص [حق از باطل] قرار مى‏دهد و گناهانتان را از شما مى‏زدايد

و شما را مى‏آمرزد و خدا داراى بخشش بزرگ است (29)

دستوری برای چک کشیدن

چند صباحی است که پرونده های چکی تبدیل به یکی از موضوعات پر رفت و آمد به مراجع قضایی شده و بنا به گفته مسوولین دستگاه قضا، حجم زیادی از پرونده ها را به خود اختصاص داده است. البته برای تایید این حرف کافی است که سری به دادگستری شهرتان بزنید تا به عمق فاجعه پی ببرید

حال جای بسی تعجب است چرا نوشته ای را که قانونگذار به منظور سهولت و سرعت در امر تجارت به نام چک شناسایی کرده و آن را گره گشای معاملات تجاری و بازرگانی قرار داده، خود به نوعی گره در کار تاجر و غیر تاجر انداخته و دیگر کسی راغب به انجام معامله با چک نیست تا جایی که وقتی به بازار می روی معمولا می گویند چک قبول نمی کنیم مگر چک کارمندی.

 ریشه یابی این امر بحثی تخصصی است که در حوصله این نوشتار نمی گنجد، اما شاید بتوان گفت که یکی از عمده دلایل این وضع ضعف قانون در اجازه صدور و ارائه دسته چک به هر متقاضی باشد.

 از این هفته مجموعه مطالبی را در این صفحه به چاپ می رسانیم که احتمالا در حین معاملات چکی به کارتان خواهد آمد.

  انواع چک

 در حال حاضر شاید بتوان گفت برای موضوعات و دعاوی مربوط به چک 2قانون اصلی داریم؛ یکی قانون تجارت و دیگری قانون صدور چک. اما در این بین فقط قانون تجارت تعریفی از چک را ذیل ماده 310بیان کرده است که بدین شرح است: چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.

 مطلبی که باید در این جا اشاره کرد این است که در تعریف چک بیان شده (چک نوشته ای است...) اما باید دانست که هر نوشته ای به عنوان چک قبول نمی شود بلکه منظور فقط برگه های مخصوصی است که بانک ها یا موسسات مالی و اعتباری در اختیار دارند و به عنوان دسته چک به مشتریان خود ارائه می دهند، پس در حال حاضر فقط این نوع از نوشته ها تحت عنوان چک در جامعه رواج دارد و مورد حمایت است.

 بد نیست در این میان با انواع چک که در ماده 1 قانون صدور چک بیان شده نیز آشنا شویم.

 1-چک تایید شده: این نوع از چک ها بدین گونه است که بانک مبلغ مورد نظر قید شده در چک صادر شده است تایید می نماید، در واقع پرداخت آن چک را تایید و تضمین می کند.

 2- چک تضمین شده: چکی است که بانک به حساب خودش صادر می کند و پرداخت وجه آن از سوی بانک تضمین می شود مثلا بانک صادرات به حساب بانک صادرات در وجه شخص معین چک صادر می کند.

 3- چک مسافرتی

 4- چک عادی: چک هایی که اشخاص به حساب جاری خود صادر می کنند و در جامعه رواج دارد و معمولا وقتی سخن از چک مطرح می شود، منظور این نوع از چک است.

 حال که تاحدودی با ماهیت و انواع چک آشنا شدیم باید بدانیم که هنگام معامله چکی چه اقداماتی را انجام دهیم که بعدا به مشکل برنخوریم.

 بدین منظور باید به مجموعه ای از الزامات عمل کرد که بعضی از آنها در قانون آمده و برخی با حکم عقل سازگار است.

   هشدار های معامله چکی

 شاید اگر تا حدودی به این توصیه ها گوش کنید بتوانید با خیال راحت تری معامله کنید.

 1-امضای صادرکننده: این شرط در ماده 311 قانون تجارت بیان شده و وجود امضا را یکی از شرایط صحت چک برشمرده است، پس برای این که برگه چک مورد حمایت قانونگذار قرار بگیرد باید حتما امضا داشته باشد.

 همچنین این نکته را به یاد داشته باشید که برخی از افراد و موسسات دارای مهری هستند که پای چک می زنند، اما این مهر به تنهایی کافی نیست و حتما باید امضا نیز داشته باشد.

 هرگاه معامله مشروطی می­ کنید و در ازای آن چکی به طرف مقابل می دهید سعی کنید در متن چک بنویسد که وصول این چک منوط به تحقق فلان شرط است.

 2- گرفتن استعلام از بانک: سعی کنید هر وقت که می خواستید از کسی چک دریافت کنید حتما به بانک بروید و تقاضای استعلام از حساب صاحب چک را بکنید و اگر مطمئن شدید که سابقه چک برگشتی ندارد، با او معامله کنید. برای انجام این کار بهتر است در ساعات اداری معاملات خود را انجام دهید چون اگر به بعدازظهر موکول کنید دیگر بانکی پاسخگوی شما نخواهد بود و نمی توانید استعلام حساب شخص را مشاهده کنید. ناگفته نماند وقتی که استعلام می گیریم یا این که می دانیم طرف مقابل آدم خوش حسابی است با خیال راحت تری معامله می کنیم و از نگرانی و دغدغه پس از انجام معامله تا حدودی به دور خواهیم بود.

 3-چک از آن خود شخص باشد: حواستان باشد که تا حد ممکن چکی را که دریافت می کنید متعلق به خود شخص معامله کننده باشد، چون مشاهده شده برخی از افراد چک شخص دیگری را استفاده می کنند و هنگام وصول وجه چک دردسر درست می کنند.

 در صورتی که چک را بابت تضمین می دهید حتما در متن چک قید کنید که چک بابت تضمین فلان معامله یا فلان تعهد است چون در این صورت خود را از تعقیب کیفری مصون داشته اید.

 4- چک متعلق به بانک باشد: ماده 2 قانون صدور چک، چک های صادره به عهده بانک های ایرانی را در حکم اسناد لازم الاجرا دانسته و از آن حمایت می کند یعنی به راحتی می توانید پس از برگشت زدن چک و دریافت گواهی عدم پرداخت به دایره اجراییات ثبت بروید و توقیف اموال صاحب حساب را خواستار شوید، اما چک هایی که موسسات مالی و اعتباری صادر می کنند دارای چنین حمایتی از سوی قانونگذار نیستند و به عنوان یک سند عادی شناخته می شوند و به موجب آنها نمی توانید تقاضای صدور اجراییه نمایید. همچنین اگر به دادگاه یا شورای حل اختلاف نیز مراجعه کنید، با چک های بانکی سریع تر و آسان تر به نتیجه خواهید رسید.

 5- تاریخ صدور چک: این مورد هم یکی از مواردی است که در ماده 310 قانون تجارت بیان شده است و باید به هنگام صدور چک رعایت شود، اما فایده عملی این نکته در مواقعی است که شما با طرف مقابل بر این موضوع که چک مدت دار بدهید توافق می کنید.

 در این مواقع طبق ماده 13 قانون صدور چک، صادرکننده چک قابل تعقیب کیفری نیست؛ در صورتی که ثابت گردد چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد. پس هنگامی که شما در صدور چک مدت دار تاریخ واقعی صدور را در چک قید کنید در واقع خود را از تعقیب کیفری مصون داشته اید.

 6- نوشتن شرط در چک: هرگاه معامله مشروطی می کنید و در ازای آن چکی به طرف مقابل می دهید سعی کنید در متن چک بنویسید که وصول این چک منوط به تحقق فلان شرط است مثلا اگر توافق کنید که در صورت انجام فلان کار می توانید وجه چک را دریافت کنید در این مواقع نیز صادرکننده از تعقیب کیفری مصون است و دارنده چک فقط می تواند از طرق حقوقی اقدام کند.

 7-چک ضمانت: در صورتی که چک را بابت تضمین می دهید حتما در متن چک قید کنید که چک بابت تضمین فلان معامله یا فلان تعهد است چون در این صورت خود را از تعقیب کیفری مصون داشته اید.

 8- چک را در نزد خود نگه دارید: ماده 17قانون صدور چک می گوید «وجود چک در دست صادرکننده دلیل بر پرداخت وجه آن و انصراف شاکی از شکایت است مگر این که خلاف این امر ثابت گردد. » پس اگر قبل از وصول وجه چک، آن را به صاحب حساب تحویل دهید بدین معنی است که پول خود را دریافت کرده اید.

 9- رعایت فرصت قانونی: ماده 6 قانون صدور چک بیان می کند در صورتی که دارنده چک تا ? ماه از تاریخ صدور چک برای وصول آن به بانک مراجعه نکند یا ظرف 6ماه از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت شکایت ننماید، دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت.

 پس پیشنهاد می کنیم در هنگامی که چکتان برگشت می خورد یا مشکل دیگری پیش می آید حتما به موعد قانونی توجه داشته باشید تا این که حق تان ضایع نشود.

 منابع: روزنامه جام جم

 

**آشنایی با شورای حل اختلاف

شوراهای حل اختلاف که به منظور افزایش سرعت رسیدگی به پرونده به وجود آمدند درخصوص بسیاری از دعاوی کوچک حقوقی و مدنی صلاحیت رسیدگی دارند و امروز بسیاری از ما برای حل مشکلاتمان باید به آنها مراجعه کنیم اما آنچه بیش از همه اهمیت دارد اجرای قانون و عمل به رویه ها از سوی افرادی است که گاه از دانش حقوقی لازم برخوردار نیستند.

در حین مراجعه به شوراهای حل اختلاف ممکن است با سوالات متعددی روبه رو شوید که در این مقاله با استناد به مواد قانونی شما را با حل آنها آشنا می کنیم.

*اعضای شورای حل اختلاف

هر شورای حل اختلاف دارای سه نفر عضو اصلی و دو نفر عضو علی البدل است علاوه بر این اعضا در هر حوزه قضایی یک یا چند قاضی دادگستری که «قاضی شورا» نامیده می شوند انجام وظیفه می کنند. یک قاضی می تواند هم زمان عهده دار امور چند شورا باشد. شورای حل اختلاف برای انجام وظایف خود می تواند دارای یک دفتر باشد. همچنین قانون اجازه تشکیل شوراهای حل اختلاف سیار را نیز صادر کرده است. اعضاء شورا لازم نیست تحصیلات حقوقی داشته باشند. قضات، کارکنان دادگستری، وکلا و مشاوران حقوقی و پرسنل نیروی انتظامی و اطلاعاتی تا زمانی که در سمت های خود هستند نمی توانند عضو شورای حل اختلاف شوند. حسن شهرت به امانت و دیانت و صحت عمل دارا بودن حداقل 35 سال سن، عدم اعتیاد به مواد مخدر یا روان گردان و سکرآور. متأهل بودن و نداشتن سابقه محکومیت مؤثر کیفری و عدم محرومیت از حقوق اجتماعی از شرایطی هستند که اعضاء شورا باید دارا باشند.

*جرایم و تخلفات اعضای شورای حل اختلاف

نداشتن دانش حقوقی کافی برخی از اعضای شورای حل اختلاف و طرح دعاوی کوچک که طرفین را ملزم به گرفتن وکیل نمی کند باعث شده تا زمینه وقوع برخی سوء استفاده ها در شوراهای حل اختلاف فراهم شود. نقض قانون از سوی اعضای شورای حل اختلاف ممکن است در شکل یک جرم باشد یا یک تخلف. به تخلفات اعضای شورا در هیأت رسیدگی به تخلفات رسیدگی خواهد شد. هیأت رسیدگی کننده متشکل از نماینده ای از سوی دادسرای انتظامی قضات، رئیس شورای حل اختلاف استان و مسئول حفاظت و اطلاعات دادگستری استان خواهد بود. چنانچه قاضی شورا در انجام وظایف خود مرتکب تخلف شود مراتب توسط رئیس حوزه قضایی به دادسرای انتظامی قضات اعلام می شود.

*تخلفات اداری

شوراهای حل اختلاف برای افزایش سرعت خدمات قضایی تشکیل شده اند و در کنار آنها باید کیفیت این خدمات نیز حفظ شود. برای تحقق این سهم اعضای شورا باید به وظایف خود عمل کنند در صورتی که مراجعان نیز با وظایف اعضای شورا آشنا باشند آنگاه اولا به عنوان ناظر از خروج آنها از حوزه اختیارات خود جلوگیری خواهند کرد و ثانیاً با انتظارات خارج از عرف و قاعده کار اولیه خدمات را برای اعضای شورا دشوار نخواهند کرد.

ایجاد نارضایتی در ارباب رجوع یا انجام ندادن یا تأخیر در انجام امور قانونی آنها بدون دلیل، تبعیض یا اعمال غرض یا روابط غیراداری در اجرای قوانین و مقررات، تسلیم مدارک به افرادی که حق دریافت آن را ندارند، تعطیل خدمت در اوقات اداری، ارائه گواهی و گزارش خلاف واقع در امور اداری، هر نوع استفاده غیرمجاز از شان یا موفقیت شخصی و امکانات و اموال دولتی دادن نمره یا امتیاز برخلاف ضوابط، غیبت غیرموجه به صورت متناوب یا متوالی، کارشناسی و شایعه پراکنی، وادار ساختن یا تحریک دیگران به کارشکنی و ایراد خسارت به اموال دولتی و... برخی از تخلفات اعضای شورای حل اختلاف است .

 

*توهین به امضای شورای حل اختلاف

کسانی که به شوراهای حل اختلاف مراجعه می کنند انتظار دارند در این مراجع تظلم، با رفتار اخلاقی و انسانی مواجه شوند. تکریم ارباب رجوع باید سرلوحه خدمات شوراهای حل اختلاف باشد.

از سوی دیگر خود مراجعان نیز باید در حدود اخلاق و قانون عمل کنند. این موضوع نه تنها از نظر عقلی روشن است بلکه قانون نیز به آن تاکید کرده است.

 ماده 46 قانون شوراهای حل اختلاف در این باره مقرر کرده است که آنچه به اعضای شورا در مقام انجام وظیفه و یا به مناسبت آن توهین شود کسی که مرتکب چنین عملی شود به سه تا شش ماه حبس و یا تا 74 ضربه شلاق و یا 50 ضربه شلاق و تا 50 هزار تا یک میلیون ریال جزای نقدی محکوم می شود در حقیقت ماده 46 قانون شورای حل اختلاف اعضای شورای حل اختلاف را در ردیف مقامات مذکور در ماده 609 قانون مجازات اسلامی قرار داده است و مجازات توهین به آنها را در یک سطح قرار داده است. در مقابل چندین ماده که به تخلفات اعضای شورای حل اختلاف و قضات آن می پردازد  مقنن یک ماده نیز به تخلفاتی که مراجعان به این محاکم ممکن است مرتکب شوند اشاره کرده و مجازات مرتکب را بیان کرده است.

 

 

 

مناجات خواجه عبدالله انصاری

  الهی! تو آنی كه از احاطت اوهام بیرونی، و از ادراك عقل مصونی، نه مُدرَك عیونی، كارساز هر مفتونی، و شادساز هر محزونی، در حكم، بی‌چرا، و در ذات بی‌چند، و در صفات بی‌چونی.

 الهی! در جلال، رحمانی، در كمال، سبحانی، نه محتاج زمانی، و نه آرزومند مكانی، نه كسی به تو ماند، و نه به كسی مانی، پیداست كه در میان جانی، بلكه جان زنده به چیزی است كه تو آنی.

 الهی! یكتای بی‌همتایی، قیّوم توانایی، بر همه چیز بینایی، در همه حال دانایی، از عیب مصفّایی، از شریك مبرّایی، اصل هر دوایی، داروی دلهایی، شاهنشاه فرمانفرمایی، معزّز به تاج كبریایی، مسندنشین استغنایی، به تو رسد ملك خدایی.

 الهی! نام تو، ما را جواز، مهر تو، ما را جهاز، شناخت تو، ما را امان، لطف تو، ما را عیان.

 الهی! ضعیفان را پناهی، قاصدان را بر سر راهی، مؤمنان را گواهی، چه عزیز است آن كس كه تو خواهی.

 یا ربّ دل پاك و جانِ‌ آگاهم ده، آه شب و گریه سحرگاهم ده در راه خود، اول زخودم بی‌خود كن. بی‌خود چو شدم زخود به خود راهم ده

 الهی! از نزدیك نشانت می‌دهند و برتر از آنی، و دورت پندارند و نزدیكتر از جانی، تو آنی كه خود گفتی، و چنان كه خود گفتی، آنی، موجود نفَسهای جوانمردانی، حاضر دلهای ذاكرانی.

 الهی! جز از شناخت تو، شادی نیست، و جز از یافت تو، زندگانی نه، زنده بی‌تو، چون مرده زندانی است، و زنده به تو، زنده جاویدانی است.

 الهی! فضل تو را كران نیست، و شكر تو را، زبان.

 من بی‌تو دمی قرار نتوانم كرد احسان تو را شمار نتوانم كرد

 گر بر تن من زبان شود هر مویی یك شكر تو از هزار نتوانم كرد

 الهی! گرفتار آن دردم، كه تو داروی آنی، بنده آن ثنایم كه تو سزاوار آنی، من در تو، چه دانم؟ تو دانی. تو آنی كه مصطفی گفت، من ثنای تو را نتوانم شمرد آن گونه كه تو خود بر نفس خویش ثنا گفتی.

 الهی! جمال تو راست، باقی زشتند، و زاهدان مزدوران بهشتند!

 در دوزخ اگر وصل تو در چنگ آید از حال بهشتیان مرا ننگ آید

 ور بی‌تو به صحرای بهشتم خوانند صحرای بهشت بر دلم تنگ آید

 الهی! با تو آشنا شدم، از خلایق جدا شدم و در جهان شیدا[1] شدم، نهان بودم؛ پیدا شدم.

 الهی! چون آتش فراق داشتی، دوزخ پرآتش از چه افراشتی.[2]

 الهی! هر كه تو را شناخت، هر چه غیر تو بود، بینداخت.

 هر كس كه ترا شناخت جان را چه كند فرزند و عیال و خانمان را چه كند

 دیوانه كنی هر دو جهانش بخشی دیوانه ی تو هر دو جهان را چه كند

 الهی! از كشته ی تو، بوی خون نیاید، و از سوخته ی تو، بوی دود؛ چرا كه سوخته ی تو، به سوختن شاد است و كشته ی  تو، به كشتن خشنود.

 الهی! دلی ده، كه در آن آتش هوی نبوَد، و سینه‌ای ده، كه در آن رزق[3] و ریا نبوَد.

 الهی! اگر یك بار گویی بنده من، از عرش بگذرد خنده من.

 الهی! بر هر كه داغ محبّتِ خود نهادی، خِرمن وجودش را به باد نیستی در دادی.

 الهی! من كیستم كه تو را خواهم، چون از قیمت خود آگاهم، از هر چه می‌پندارم كمترم، و از هر دمی كه می‌شمارم بدترم.

 الهی! فراق، كوه را هامون[4] كند، هامون را جیحون كند، جیحون را پر خون كند. دانی كه با این دل ضعیف، چون كند؟

 الهی! اگر مستم و اگر دیوانه‌ام، از مقیمان این آستانه‌ام، آشنایی با خود ده كه از كائنات بیگانه‌ام.

 الهی! در سرْ آب دارم، در دلْ آتش، در ظاهرْ ناز دارم، در باطنْ خواهش، در دریایی نشستم كه آن را كران نیست. به جان من، دردی است كه آن را درمان نیست، دیده من بر چیزی آید كه وصف آن بر زبان نیست!

 پیوسته دلم دم از رضای تو زند جان در تن من نفس برای تو زند

 گر بر سر خاك من گیاهی روید از هر برگی بوی وفای تو زند

 الهی! اگر خامم، پخته‌ام كن، و اگر پخته‌ام، سوخته‌ام كن.

 الهی! مكش این چراغ افروخته را، و مسوزان این دل سوخته را، و مَدَر این پرده دوخته را، و مران این بنده آموخته را.

 الهی از آن خوان كه از بهر خاصان نهادی، نصیب من بینوا كو؟

 اگر می‌فروشی، بهایش كه داده و گر بی‌بها می‌دهی بخش ما كو؟

 تو لاله سرخ و لؤلؤ مكنونی من مجنونم، تو لیلیّ مجنونی

 تو مشتریان بابضاعت داری با مشتریان بی‌بضاعت چونی؟

 ای كریمی كه بخشنده ی عطایی، و ای حكیمی كه پوشنده ی خطایی، و ای صمدی كه از ادراك ما جدایی، و ای احدی كه در ذات و صفات بی‌همتایی، و ای قادری كه خدایی را سزایی، و ای خالقی كه گمراهان را، راهنمایی. جان ما را، صفای خود ده، و دل ما را، هوای خود ده، و چشم ما را، ضیای خود ده، و ما را از فضل و كرم خود آن ده، كه آن به.

 این بنده چه داند كه چه می‌باید جُست داننده تویی هر آنچه دانی آن ده

 الهی! فرمودی كه در دنیا ـ بدان چشم كه در توانگران می‌نگرند ـ به درویشان و مسكینان نگرند.

 الهی! تو كریمی و و اولی تری، كه در آخرت بدان چشم كه در مطیعان نگری، در عاصیان نگری.

 الهی! آفریدی رایگان، و روزی دادی رایگان؛ بیامرز رایگان، كه تو خدایی نه بازرگان.

 من بنده عاصیم رضای تو كجاست، تاریك دلم نور و ضیای تو كجاست

 ما را تو بهشت اگر به طاعت بخشی آن بیع بود، لطف و عطای تو كجاست

 الهی! آنچه تو كِشتی، آب ده، و آنچه عبدالله كشت، بر آب ده.

 الهی! مگوی كه چه آورده‌اید كه درویشانیم، و مپرس كه چه كرده‌اید كه رسوایانیم.

 الهی! ترسانم از بدی خود؛ بیامرز مرا به خوبی خود.

 الهی! اگر عبدالله را نمی‌نگری، خود را نگر، و آبروی من پیش دشمن مبر.

 الهی! عَلَمی كه افراشتی، نگونسار مكن، و چون در اخر عفو خواهی كرد، در اول شرمسار مكن.

 الهی! همه از تو ترسند، و عبدالله از خود، زیرا كه از تو همه نیكی آید و از عبدالله بدی.

 الهی! گر پرسی، حجّت نداریم، و اگر بسنجی، بضاعت نداریم، و اگر بسوزی طاقت نداریم.

 الهی! اگر تو مرا به جرم من بگیری، من تو را به كرم تو بگیرم، و كرم تو از جرم من بیش است.

 الهی! اگر دوستی نكردم، دشمنی هم نكردم، اگر بر گناه مصرّم، اما بر یگانگی تو مُقرّم.

 الهی! اگر توبه، بی‌گناهی است، پس تائب كیست؟ و اگر پشیمانی است، پس عاصی كیست؟

 الهی! از پیش خطر و از پس راهم نیست؛ دستم گیر كه جز تو پناهم نیست.

 الهی! گهی به خود نگرم، گویم از من زارتر كیست؟ گهی به تو نگرم، گویم از من بزرگوارتر كیست.

 الهی! تو ما را جاهل خواندی، از جاهل جز خطا چه آید؟ تو ما را ضعیف خواندی، از ضعیف جز خبط چه آید؟

 الهی! اگر چه بسی طاعت ندارم، اما جز تو كسی را ندارم، ای دیر خشم و زود آشتی.

 الهی! همچنان بید، به خود می‌لرزم، كه مباد آخر به جویی نیَرزَم.

 الهی! چون در تو نگرم، از جمله تاجدارانم و تاج بر سر، و چون بر خود نگرم، از جمله خاكسارانم و خاك بر سر.

 الهی! چون یتیم بی‌پدر گریانم، درمانده در دست خصمانم، خسته گناهم و از خویش برتاوانم، خراب عمر و مفلس روزگار، من آنم.

 الهی! از دو دعوی به زینهارم، و از هر دو، به فضل تو فریاد خواهم: از آن كه پندارم به خود چیزی دارم، یا پندارم كه بر تو حقّی دارم.

 الهی! اگر تو فضل كنی، دیگران چه داد و چه بیداد، و اگر عدل كنی، فضل دیگران چون باد.

 الهی! ما در دنیا معصیت می‌كردیم، دوست تو محمد ـ صلّی الله علیه و آله ـ غمگین می‌شد، و دشمن تو ابلیس شاد.

 الهی! اگر فردای قیامت عقوبت كنی، باز دوست تو محمد ـ صلّی الله علیه و آله ـ غمگین شود، و دشمن تو ابلیس شاد، دو شادی به دشمن مده، و دو اندوه بهر دل دوست مَنِه.

 الهی! مركب وا ایستاد، و قدم بفرسود، همراهان برفتند و این بیچاره را جز حیرت نیفزود.

 الهی! همه از «حیرت» به فریادند، و من از حیرت شادم! به یك «لبّیك» درب همه ناكامی بر خود بگشادم، دریغا روزگاری كه نمی‌دانستم تا لطف تو را دریابم.

 خداوندا! در آتش «حیرت» آویختم چون پروانه در چراغ، نه جان رنج طپش دیده، نه دل الم داغ.

 الهی! می‌بینی و می‌دانی، و برآوردن، می‌توانی.

 الهی! چون حاضری چه جویم، و چون ناظری چه گویم؟

 الهی! هر روز كه برمی‌آید، ناكس‌ترم، و چنان كه پیش می‌روم، واپس‌ترم!

 الهی! تو بساز كه دیگران ندانند، و تو نواز كه دیگران نتوانند.

 الهی! چون توانستم، ندانستم، و چون كه دانستم، نتوانستم.

 الهی! بیزارم از آن طاعتی كه مرا به عُجب آرد، و بنده آن معصیتم كه مرا به عذر آورد.

 الهی! دانایی ده كه از راه نیفتم، و بینایی ده كه در چاه نیفتم.

 الهی! هر كه را عقل دادی، چه ندادی؟ و هر كه را عقل ندادی، چه دادی؟!

 الهی! اگر عالم باد گیرد، چراغ مُقبل كشته نشود، و اگر همه جهان آب گیرد، ایاغ،[5] مُدبر شسته نشود!

 الهی! اگر به «دعا» فرمان است، قلم رفته را چه درمان است؟

 الهی! ابوجهل، از كعبه می‌آید! و ابراهیم از بتخانه! كار به عنایت بود، باقی بهانه.

 الهی! هر كه را خواهی برافتند، گویی با دوستان تو درافتد.

 الهی! «دعا» به درگاه تو لجاج است، چون دانی كه بنده به چه محتاج است.

 با صنع تو هر مورچه رازی دارد با شوق تو هر سوخته نازی دارد

 ای خالق ذوالجلال نومید مكن آن را كه به درگهت نیازی دارد.

 «والسّلام»

 

آخرین دفاع متهم

 به موجب ماده یك قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب در امور كیفری، آیین دادرسی كیفری عبارت از مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.

 آن‌گونه كه از این تعریف پیداست، آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین شكلی است كه دربرگیرنده و تضمین‌كننده حقوق اصحاب دعوا می‌باشد.آیین دادرسی به معنای ضابطه‌مند كردن مراحل متعدد یك دادرسی است به نحوی كه اجرای صحیح آن ارتباط تنگاتنگی با حقوق اساسی اشخاص دارد.

  آیین دادرسی كیفری به عنوان یك قانون عادی بسیاری از حقوق و آزادی‌های فردی و اجتماعی را شامل می‌شود كه در قانون اساسی هر كشوری به آنها اشاره شده و یكی از این حقوق حق دفاع متهم است.دادن فرصت به متهم برای تدارك دفاع از جمله موضوعاتی است كه قانونگذار ایرانی در مواد متعدد قانون آیین دادرسی كیفری به آن پرداخته است.موضوعی كه این نوشتار درصدد تشریح آن است نیز یكی از حقوق دفاعی متهم می‌باشد كه از آن به عنوان آخرین دفاع برای متهم یاد شده است.

 چگونگی اخذ آخرین دفاع از لحاظ زمانی در یك دادرسی ممكن است حالا‌ت متعددی داشته باشد.حالت اول آن است كه مرجع تعقیب پس از تحقیقات قضایی كه به عمل می‌آورد، موفق به كشف دلا‌یل كافی علیه متهم می‌شود، به نحوی كه پس از تفهیم اتهام نیازمند فرصتی دیگر برای اخذ آخرین دفاع نبوده و مقام قضایی خود را بی‌نیاز از هرگونه تحقیق می‌داند.در این حالت در همان جلسه تفهیم اتهام و استماع اظهارات و دفاعیات متهم، آخرین دفاع نیز از وی اخذ می‌شود.

 حالت دوم موردی است كه متهم در مرحله تحقیقات و تفهیم اتهام دفاعیاتی را از خود به عمل می‌آورد كه مستلزم انجام تحقیقات دیگری است.ازاین‌رو مرجع قضایی در یك جلسه نمی‌تواند ضمن تفهیم اتهام آخرین دفاع را استماع نماید.بر این اساس با صدور یكی از قرارهای تأمین كیفری مناسب به ادامه تحقیقات می‌پردازد.در این فرض چنانچه متهم تأمین مورد نظر را بسپارد، آزاد می‌شود.مرجع قضایی هم به انجام تحقیقات مورد نظر خود اقدام نموده و اگر نظر بر مجرمیت متهم داشته باشد، وی را برای اخذ آخرین دفاع احضار می‌كند.

 مرحله‌ای كه درصدد تبیین آن هستیم، مربوط به حالتی است كه مرجع قضایی پس از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین كیفری برای متهم، سپردن تأمین لا‌زم از سوی وی، آزاد شدنش و تكمیل تحقیقات قضایی، اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و قصد دارد وی را بار دیگر برای اخذ آخرین دفاع احضار نماید.

 عدم اخذ آخرین دفاع از متهم در حالت اول زمانی است كه پس از تفهیم اتهام بی‌نیاز از تحقیقات دیگری باشیم.

 پرسش این است كه در چنین وضعیتی آیا مقام قضایی باید ابتدا نسبت به احضار چنین متهمی اقدام كند و در صورت حاضر نشدن او بدون داشتن عذر موجه، نسبت به جلب نمودن وی اقدام نماید؟ چنانچه دسترسی به متهم غیرممكن باشد، آیا مقام قضایی می‌تواند از طریق كفیل و یا وثیقه‌گذار (اگر شخصی غیر از متهم باشد) اقدام كند یا این‌كه وظیفه آن مقام در حد احضار و خواستن متهم برای اخذ آخرین دفاع است و بس و تكلیفی بیش از این ندارد؟

 شكی نیست كه عدم اخذ آخرین دفاع از متهم در حالت اول زمانی است كه پس از تفهیم اتهام بی‌نیاز از تحقیقات دیگری باشیم.این امر در دادسرا می‌تواند از مصادیق نقص تحقیقات و بی‌اعتباری قرار مجرمیت صادر شده تلقی گردد و در محاكم نیز بی‌اعتباری حكم را به دنبال داشته و از موارد نقض حكم عنوان شود و از لحاظ انتظامی‌هم موجبات تعقیب انتظامی‌را فراهم كند.

 و اما درخصوص موضوع احضار نمودن متهمی كه تحت یكی از قرارهای تأمین كیفری آزاد می‌باشد، برای اخذ آخرین دفاع، محل اختلا‌ف نیست؛ زیرا زمانی كه مقام قضایی اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و پس از تكمیل تحقیقات به این باور رسیده باشد، باید متهم را بار دیگر برای استماع آخرین دفاع احضار نماید.

 اختلا‌ف‌نظر و تعدد رویه در مباحث نظری و عملكرد مراجع قضایی درست از مرحله‌ای آغاز می‌شود كه مقام قضایی به مجرم بودن متهم اعتقاد دارد و وی را احضار می‌كند؛ اما متهم باوجود ابلا‌غ قانونی و یا واقعی احضاریه از حضور در مراجع قضایی استنكاف می‌نماید.حال باید دید آیا تكلیف مرجع قضایی با احضار متهم پایان می‌یابد و یا تكالیف دیگری بیش از احضار دارد؟ حق شمردن آخرین دفاع از سوی برخی حقوقدانان و تكلیف دانستن اخذ آخرین دفاع برای مرجع قضایی از سوی برخی دیگر موجب شده است كه هر یك از این دو دیدگاه طرفدارانی را به خود اختصاص دهند.گروهی كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را یك تكلیف قانونی برای مقام قضایی می‌دانند، چنین استدلا‌ل می‌نمایند كه:

 1- قانون آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین و تشریفات آمرانه‌ای است كه مرجع قضایی به اختیار خود حق چشم‌پوشی از آن را ندارد و برای قاضی تكلیف قانونی است؛ چراكه اجرای كامل آن ضامن حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

 2- وفق ماده 112 قانون آیین دادرسی كیفری متهم ابتدا احضار می‌شود و برابر ماده 116 همان قانون موظف است كه در موعد مقرر حاضر شود و یا برای عدم حضور خود عذر موجهی را اعلا‌م نماید.براساس ماده 117 قانون یاد شده متهمی كه به این تكالیف عمل نكند، به دستور قاضی باید جلب شود؛ زیرا نتیجه عدم حضور جلب است.

 3- آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است برای كشف واقع و حقیقت و چه بسا متهم پس از جلب در مرحله آخرین دفاع مطالبی را بیان نماید كه موجبات برائت خود را فراهم سازد.

 4- حصول قناعت وجدانی برای قاضی كیفری امری است لا‌زم و ضروری.بنابراین هدف از خواستن متهم و جلب وی برای آخرین دفاع این است كه به متهم تفهیم شود علا‌وه بر ادله قبلی جمع‌آوری شده در مرحله تفهیم اتهام، دلا‌یل دیگری هم علیه وی گردآوری شده و حضور متهم برای تفهیم دلا‌یل جدید و نیز دلا‌یل قبلی و استماع آخرین دفاعیات امری ضروری است.

 5- ماده 161 مكرر قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 الحاقی 18 دی 1317 در صورتی بازپرس را از اخذ آخرین دفاع معاف می‌نمود كه احضار و جلب متهم مقدور نباشد.بنابراین اگرچه در قانون آیین دادرسی كیفری فعلی این موضوع به‌صراحت بیان نشده است؛ اما از مواد مربوط به احضار و جلب می‌توان استنباط نمود كه در صورت احضار متهم و عدم حضور وی به‌ناچار باید نسبت به جلب متهم اقدام كرد.

 جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نه به صورت مطلق تكلیف قانونی است و نه از جمله حقوق متهم می‌باشد؛ بلكه امری است كه ضرورت تشخیص آن حسب مورد برعهده مقام قضایی نهاده شده است.

 در مقابل طرفداران این نظریه، عده‌ای از حقوقدانان نیز این‌گونه عنوان می‌دارند كه:

 1- دفاع حقی است برای متهم همانند سایر حقوق و صاحب حق در استفاده از آن مخیر و آزاد می‌باشد و مجبور نمودن متهم به استفاده از حقوق امری غیرعقلا‌نی و خلا‌ف قانون است.

 2- قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 و اصلا‌حات بعدی آن به‌صراحت ماده 308 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 نسخ شده است و از این رو نمی‌توان از قانون منسوخ استفاده نمود.

 3- در قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 مرجع قضایی به موجب هیچ‌یك از مواد قانونی مكلف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نشده است.

 4- عدم استفاده اختیاری متهم از این حق به معنای قبول اتهام انتسابی است و به همین دلیل چون دفاع جدیدی ندارد، لزومی‌هم به حضور نمی‌بیند.

 5- جلب ابزاری قاهرانه است كه مقام قضایی به عنوان تكلیف قانونی در مرحله پیش از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین برای دسترسی به متهم از آن استفاده می‌كند و به لحاظ مفسده‌ای كه جلب اشخاص در پی دارد، منطقی نیست كه از این ابزار برای اجبار اشخاص به استفاده از حقوق قانونی‌شان علیه آنها استفاده شود.

 6- چه‌بسا حتی پس از جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع، وی از هرگونه دفاع امتناع نموده و سكوت اختیار كند.

 7- درخصوص جرایمی كه قابلیت تجدیدنظر در مراجع قضایی عالی‌تر را دارند، عدم استفاده متهم از آخرین دفاع، وی را در معرض محكومیت مطلق قرار نمی‌دهد و بدین ترتیب فرصت دفاع در مراحل دیگر دادرسی را دارا می‌باشد و چه‌بسا در مراحل دیگر دادرسی حاضر شده و از خود دفاع نماید.

 همان‌گونه كه گفته شد، هریك از این دو نظریه برای خود در مباحث نظری و رویه عملی مراجع قضایی طرفدارانی دارد؛ اما پذیرش هریك از این دیدگاه‌ها به صورت مطلق چندان منطقی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا تكلیف دانستن جلب متهم به‌منظور اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی براساس دیدگاه اول و حق تلقی نمودن آن برای متهم براساس دیدگاه دوم، همیشه به نفع جامعه و متهم نیست؛ بلكه می‌توان راه‌حل سومی‌هم برای این موضوع ارائه نمود كه هم به مقصود قانونگذار نزدیك‌تر بوده و هم منافع جامعه و متهم در آن نهفته باشد.در تعدیل و جمع این دو دیدگاه می‌توان گفت:

 1- همان‌گونه كه ماده یك قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 صراحت دارد، آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.در این تعریف قانونگذار هم به وظایف مقامات قضایی اشاره نموده است و هم به اختیارات آنها.از این رو می‌توان نتیجه گرفت كه اجرای تمامی‌مواد قانون آیین دادرسی كیفری برای مقام قضایی جنبه آمرانه ندارد.

 2- نگاهی سطحی به مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم بیانگر آن است كه هر جا قانونگذار نظر بر آمرانه بودن دارد، از عبارت‌های «قاضی مكلف است»، «قاضی باید» و از این قبیل استفاده نموده و در بسیاری از مواد هم عبارت «قاضی می‌تواند» را به كار برده است كه این امر بیانگر اختیاری بودن بسیاری از مواد و نظری بودن آن نزد مقام قضایی در استفاده از اختیارات قانونی و یا عدم استفاده از آن دارد، به گونه‌ای كه قانونگذار از ابتدای ماده یك تا باب سوم این قانون در مواد متعددی (حدود 26 ماده) از لفظ «می‌تواند» استفاده نموده است.

 قاضی كیفری مكلف به كشف حقیقت است و خلا‌ف قاضی حقوقی مبسوط‌الید می‌باشد.از این رو چنانچه قاضی اخذ آخرین دفاع از متهم را ضروری بداند، به نحوی كه بدون اخذ آخرین دفاع و استماع اظهارات متهم اتخاذ تصمیم قانونی و حصول قناعت وجدانی غیرممكن باشد، جلب متهم ضروری و اجتناب‌ناپذیر است.

 از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری كه اشعار می‌دارد:«چنانچه دادگاه حضور متهم را لا‌زم بداند، وی را جلب خواهد نمود» نیز می‌توان چنین استنباط كرد كه تشخیص ضرورت جلب متهم به نظر قاضی نهاده شده و وارد نمودن این ایراد كه ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مربوط به مرحله دادرسی است و در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی‌توان برای اخذ آخرین دفاع و به استناد آن متهم را جلب نمود، وارد به نظر نمی‌رسد؛ زیرا در مرحله دادرسی جز درخصوص رسیدگی به جرایم حق‌اللهی _كه حضور متهم ضروری است و رسیدگی غیابی تجویز نشده_ خصوصیت دیگری وجود ندارد كه نتوان آن را به مرحله تحقیقات مقدماتی تسری داد.

 3- آمره بودن مقررات جلب متهم پس از احضار وفق ماده 117 قانون آیین دادرسی كیفری، مربوط به زمان پیش از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام بوده و امری است كه نمی‌توان در آن تردید نمود؛ زیرا چنانچه ادله كافی برای احضار و جلب متهم فراهم باشد، قاضی مكلف به انجام آن است.

  جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نیست؛ بلكه چشم‌پوشی از آن و اتخاذ تصمیم قانونی بدون اخذ آخرین دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری و حفظ حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

 اما آیا جلب در این مرحله با مرحله‌ای كه متهم تحت قرار تأمین صادر شده آزاد می‌باشد و دسترسی به وی هم از مجرای قانونی فراهم است و متهم یك‌بار از حقوق دفاعی خود استفاده نموده و از دلا‌یل اتهامی‌آگاهی یافته، یكسان می‌باشد؟

 به‌یقین پاسخ به این پرسش نمی‌تواند مثبت باشد؛ زیرا پیش از دستگیری متهم با توجه به نوع اتهام و جرم ارتكابی، منافع شاكی خصوصی و جامعه در معرض خطر و تهدید قرار دارد.

 در این مرحله قاضی باید با استفاده از تمامی‌اختیارات و ابزارهای قانونی لا‌زم نسبت به دستگیری و جلب متهم اقدام نماید و پس از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام و دلا‌یل، به‌منظور سهولت دسترسی به وی از قرارهای تأمینی متناسب استفاده كند.

 اما به نظر می‌رسد كه این تكلیف قانونی در مرحله اخذ آخرین دفاع رنگ و لعاب كمتری دارد تا جایی كه می‌توان ‌‌گفت در تعارض 2 نظریه؛ یعنی تكلیف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی به‌منظور حفظ حقوق جامعه و حق تلقی نمودن اخذ آخرین دفاع برای متهمی كه باوجود احضار از این حق دفاعی خود چشم‌پوشی می‌كند، مرجح شمردن حق بر تكلیف عقلا‌یی‌تر و قانونمندتر به نظر می‌رسد؛ زیرا هیچ‌ یك از مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را تجویز ننموده است.از طرفی با استفاده از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری می‌توان گفت كه این ماده به‌منظور اعطای اختیار به مقام قضایی تدوین شده است تا براساس بتواند هنگامی‌كه متهم از حضور برای اخذ آخرین دفاع امتناع كرد و حضور او نیز به‌منظور اتخاذ تصمیم ضروری بود، وی را جلب نماید و راه اجرای تحقیقات كه فوریت آن در امور جزایی لا‌زم‌الرعایه می‌باشد، مسدود نماند.از سویی اعمال حتمی این اختیار از ماده مذكور _كه در آن از ادوات مفید لزوم چیزی ذكر نشده_ فهمیده نمی‌شود.

 همان‌گونه ‌كه استفاده از اختیارات قانونی مقرر در ماده 159 قانون آیین دادرسی كیفری درخصوص جلب شاهد پس از 2 بار احضار صرفاً از باب كشف حقیقت و احراز واقع است، نه این‌كه نتیجه عدم حضور متهم بدون اعلا‌م عذر موجه جلب باشد؛ زیرا مدلول ماده 159 اختیار جلب گواه را به مقام قضایی تحت شرایطی اعطا نموده است و لا‌زمه داشتن حق، اعمال آن نیست.دادن این اختیار به مقام قضایی برای این است كه مقتضیات و ضرورت امر را از هر حیث در نظر گرفته و سپس از این حق قانونی استفاده نماید.چه‌بسا مقام قضایی ابتدا برای كشف واقع حضور گواهی را در مرحله تحقیقات و یا دادرسی ضروری بداند؛ اما پس از احضار و فراهم بودن اختیار جلب از استماع شهادت شاهد بی‌نیاز گردد.

 از این رو اگر در این مرحله قائل به این باشیم كه قاضی به دلیل آن ‌كه نتیجه عدم حضور جلب می‌باشد، مكلف است گواه را جلب نماید، امری است كه با هدف قانونگذار از جلب و فایده حضور گواه در تعارض می‌باشد.

 از آنچه تاكنون گفته شد می‌توان نتیجه گرفت كه برگزیدن راه‌حل سوم پیشنهادی به صواب نزدیك‌تر است؛ یعنی این‌كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نه به صورت مطلق تكلیف قانونی است و نه از جمله حقوق متهم می‌باشد؛ بلكه امری است كه ضرورت تشخیص آن حسب مورد برعهده مقام قضایی نهاده شده و آن‌گونه كه از مفاد ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مستفاد می‌شود، در صورت ضرورت حضور متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادرسی به نحوی كه بدون حضور وی و استماع دفاعیاتش اتخاذ تصمیم قانونی با صعوبت روبه‌رو بوده و حصول قناعت وجدانی جز از طریق جلب میسر نباشد، جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نیست؛ بلكه چشم‌پوشی از آن و اتخاذ تصمیم قانونی بدون اخذ آخرین دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری و حفظ حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

 منبع : سایت حقوقی دانشور

 

صفحه نخست
پروفایل مدیر وبلاگ
پست الکترونیک
آرشیو مطالب
عناوین مطالب وبلاگ

ماه تابان
آرشیو پیوندهای روزانه

هفته دوم اردیبهشت 1391
هفته اوّل بهمن 1390
هفته سوم آذر 1390
هفته سوم شهریور 1390
هفته چهارم مرداد 1390
هفته دوم فروردین 1390
آرشيو

تبیان
رادیو تلویزیون
آتی
زیارت عتبات عالیات
راوی
مفاتیح
حقوق وقوانین
وبلاگ تخصصی حقوق
 

 Powered By  BLOGFA.COM